MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

Ciudad de Buenos Aires, 20/02/2017

VISTO el Expediente Nº E -5679-2014 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, y

CONSIDERANDO:

Que la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. interpone recurso jerárquico directo contra la Resolución N° 2451 de fecha 26 de septiembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL por la que, entre otros extremos, se desestimó su oferta en la Licitación Pública N° 40/2014 y se rechazó la impugnación que efectuara contra el Dictamen de Evaluación Nº 310/2014 emitido en el marco de la misma.

Que desde el punto de vista formal, la presentación resulta procedente, toda vez que el causante se notificó del acto atacado con fecha 30 de septiembre de 2014 y efectuó su presentación con fecha 7 de octubre de 2014, dentro del plazo establecido por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que, conforme surge de las actuaciones, mediante Resolución Nº 701 de fecha 07 de abril de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL se autorizó a efectuar una Licitación Pública, tendiente a lograr la adquisición de alimentos no perecederos, indispensables para satisfacer las demandas de personas en situación de vulnerabilidad social, en el marco del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria, solicitados por la Subsecretaría de Políticas Alimentarias.

Que, asimismo, mediante Disposición N° 36/14 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, que fuera notificada al proveedor con fecha 12 de junio de 2014, se aplicaron a la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. dos sanciones, una de apercibimiento, en los términos del artículo 131, inciso a) apartado 1 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 893/12 y su modificatorio, como consecuencia de la rescisión parcial por culpa del proveedor del contrato perfeccionado y, otra, de suspensión para contratar con el Estado Nacional por el plazo de SEIS (6) meses, en los términos del artículo 131, inciso b), apartado 2.2 del mencionado Reglamento, como consecuencia del incumplimiento de pago del valor de la garantía perdida en el plazo fijado al efecto al que fuera intimado, ambas en el marco de la Licitación Pública N° 145/2012 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que mediante Disposición N° 68 de fecha 26 de agosto de 2014 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se suspendieron los efectos de la Disposición ONC N° 36/14, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549, a los fines de evitar perjuicios graves al interesado, hasta tanto se resuelva el recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A.

Que, por otra parte, mediante la Resolución N° 2451 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL de fecha 26 de septiembre de 2014 se rechazó la impugnación efectuada en la Licitación Pública N° 40/2014 por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra el Dictamen de Evaluación N° 310/2014 y se desestimó su oferta en la misma.

Que en cuanto al fondo de la cuestión, la recurrente afirma que se recurrió erróneamente al Código Civil como fuente de los efectos de la Disposición ONC N° 68/14, confundiendo una ley emanada del PODER LEGISLATIVO NACIONAL con una resolución de una medida cautelar emanada del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

Que, asimismo, considera que no existe en la Ley N° 19.549 el principio de los efectos “ex nunc” de las resoluciones administrativas, y que, por el contrario, expresamente se consagra la retroactividad, siempre que no se lesionen derechos adquiridos y favorezcan al administrado.

Que por otra parte, entiende que de mantenerse la resolución atacada, se produce un perjuicio, sólo reparable en una instancia posterior y seguramente mediante un juicio de daños y perjuicios.

Que, en cuanto al fondo de la cuestión, el artículo 5° del Anexo al Decreto N° 893/12 y su modificatorio establece el Régimen Jurídico de los Contratos, especificando que los mismos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el Decreto Delegado Nº 1.023/01 y sus modificaciones, por ese reglamento y por las disposiciones que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones, por el contrato, convenio, orden de compra o venta según corresponda, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la Ley Nº 19.549 y sus modificaciones en cuanto fuere pertinente, y, supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado por analogía.

Que, en este sentido, asiste razón al recurrente en cuanto a la norma que debe aplicarse en forma primaria para establecer el carácter de los efectos del acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento contractual, es decir, el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, cuya aplicación resulta directa a los contratos administrativos regidos por el Decreto N° 893/12 y su modificatorio.

Que, no obstante ello, y por analogía, la doctrina acepta que cuando se trate de un acto administrativo de alcance general, resulta de aplicación el principio contenido en el artículo 3° del Código Civil.

Que conforme dicho principio, las leyes rigen para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado.

Que en tal caso, esa excepcionalidad debe resultar de una declaración o de alguna otra forma inequívoca, toda vez que la regla es la irretroactividad (Dictámenes 241:79).

Que en el caso específico de la Disposición ONC N° 68/14 deviene aplicable el artículo 13 del Título III de la Ley N° 19.549 relativo a los “Requisitos esenciales del acto administrativo” en cuanto establece: “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos –siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

Que de ello se infiere que el carácter retroactivo del acto administrativo no es la regla general aplicable puesto que la norma en cuestión utiliza el término “podrá” para limitar tales efectos a aquellos supuestos expresamente señalados por la mencionada norma en cuestión.

Que, al respecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha dicho que: “La atribución de la Administración Pública de rever sus decisiones reposa en su poder y a la vez en su deber de armonizarlas con las actuales exigencias del interés público, sin que se requiera ley o norma expresa que autorice tal tipo de revocación pues se trata de un poder ínsito en el fin esencial del Estado. (…) El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación válida. Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos” (Dictámenes 283:404).

Que, sentado el principio de la irretroactividad del acto administrativo, cabe analizar aquellos supuestos que consagran la posibilidad de que los efectos del acto resulten aplicables en forma retroactiva.

Que tal posibilidad resulta factible cuando el acto se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

Que, en lo que al caso concreto se refiere, la Disposición ONC N° 68/14, si bien no se ha dictado en sustitución de otro acto revocado, lo cierto es que favorece a la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. por cuanto suspende los efectos de la Disposición ONC N° 36/14, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549, a los fines de evitar perjuicios graves al administrado, hasta tanto se resuelva el recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto por dicha firma.

Que en este aspecto no quedan dudas que dicha Disposición favoreció a la recurrente.

Que, no obstante ello, el artículo 13 de la Ley Nº 19.549, prevé que el carácter retroactivo de los efectos del acto administrativo sólo resulta procedente “siempre que no se lesionaren derechos adquiridos”.

Que, en este sentido, el Decreto N° 893/12 y su modificatorio establece en su artículo 133 que: “Una vez aplicada una sanción, ella no impedirá el cumplimiento de los contratos que el proveedor tuviere adjudicados o en curso de ejecución ni de sus posibles ampliaciones o prórrogas, pero no podrán adjudicársele nuevos contratos desde el inicio de la vigencia de la sanción y hasta la extinción de aquélla”.

Que, por otra parte, el artículo 84 inciso f) del cuerpo normativo mencionado en el considerando precedente establece como causal de desestimación de la oferta no subsanable, si ésta fuere formulada por personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que, de esta manera, se concluye que la norma establece tres etapas diferenciadas (apertura de ofertas, evaluación de ofertas, adjudicación) durante las cuales, de encontrarse vigente la sanción, será causal de desestimación de la oferta.

Que, en este entendimiento, se advierte que, pese a que la Disposición ONC N° 68/14 favorece a la firma ALIMENTOS GENERALES S.A., su aplicación en forma retroactiva lesiona derechos adquiridos por el resto de los oferentes de la Licitación Pública N° 40/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, quienes amparados en las normas del Régimen Jurídico de los Contratos verían afectado su derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 3° del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios.

Que al respecto, Marienhoff entiende que “el concepto de ‘derecho adquirido’ debe aquí interpretársele con amplitud, comprendiendo o abarcando la idea de ‘derecho a una situación’, de derecho a ser juzgado de acuerdo a determinada norma, o de ser sometido a determinada norma, siempre y cuando el desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o determinarse un agravio efectivo y cierto a la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad.” (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, cuarta edición actualizada, Buenos Aires, 11 de octubre de 1993, p. 159).

Que el oferente de un procedimiento contractual tiene derecho a la regularidad del desarrollo de todo el procedimiento de selección, es decir, al respeto estricto de los principios y normas que rigen el accionar de la Administración, por lo que de aplicarse en forma retroactiva la Disposición ONC N° 68/14 se estaría lesionando el derecho de los oferentes a ser sometidos a una determinada norma, específicamente aquella que se refiere a las personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que consecuentemente corresponde rechazar el recurso jerárquico impetrado.

Que ha tomado la intervención que le compete la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, en los términos del Artículo 92, segundo párrafo del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 99 inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL y por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Por ello,

EL PRESIDENTE
DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:

ARTÍCULO 1º — Recházase el recurso jerárquico directo interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra la Resolución Nº 2451 de fecha 26 de septiembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL acorde lo expuesto en los Considerandos del presente.

ARTÍCULO 2º — Hágase saber a la recurrente que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado en su artículo 100.

ARTÍCULO 3º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Carolina Stanley.