MINISTERIO DE TRANSPORTE DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD

Buenos Aires, 17/03/2017

VISTO el Expediente N° 13067/2016 y N° 4396/2016 del Registro de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, organismo descentralizado bajo la órbita del MINISTERIO DE TRANSPORTE; y

CONSIDERANDO:

Que por el Decreto N° 1.167 de fecha 15 de julio de 1994 (B.O. 19/07/1994), el PODER EJECUTIVO NACIONAL otorgó a la Empresa AEC SOCIEDAD ANÓNIMA la Concesión de Obra Pública gratuita para la construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación, por el régimen de la Ley N° 17.520 y de la Ley N° 23.696, del ACCESO RICCHERI a la Ciudad de BUENOS AIRES y aprobó el Contrato de Concesión oportunamente suscripto.

Que de acuerdo con la Cláusula Primera -Objeto-, el objeto del contrato es la “... Concesión de Obra Pública gratuita, por peaje, con sujeción al régimen de la Ley N° 17.520 con las modificaciones de la Ley N° 23.696, el ACCESO RICCHERI definido en el Anexo A de la Resolución del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA NACIÓN N° 1.485 del 30 de diciembre de 1992 y delimitado en el Anexo Técnico Particular”.

Que por su parte, la Cláusula Quinta “Constitución de la Sociedad Concesionaria”, Inciso 5.1 in fine del Contrato de Concesión establece: “...Su objeto exclusivo deberá ser el cumplimiento del presente Contrato de Concesión”.

Que desde la fecha de Toma de Posesión, el Contrato fue objeto de CUATRO (4) adecuaciones contractuales, a saber: 1) Primer Convenio modificatorio de fecha 11 de septiembre de 1995, aprobado mediante Resolución N° 522 de fecha 13 de noviembre de 1995 del Registro del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA, OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS; 2) Segundo Convenio modificatorio de fecha 21 de julio de 2000, aprobado por Resolución N° 243 de fecha 18 de agosto de 2000 del ex MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA; 3) Tercer Convenio modificatorio de fecha 19 de septiembre de 2001, aprobado por Decreto N° 1.667 de fecha 17 de diciembre de 2001; 4) Cuarta Adecuación de fecha 10 de marzo de 2009, aprobada por Decreto N° 614 de fecha 26 de mayo de 2009.

Que el Contrato de Concesión del ACCESO RICCHERI fue objeto de la renegociación autorizada por el Artículo 9° de la Ley N° 25.561.

Que la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS, creada por el Decreto N° 311 de fecha 3 de julio de 2003, y la Empresa AEC S.A. suscribieron con fecha 2 de febrero de 2006 un Acuerdo de Renegociación Contractual conteniendo los términos y condiciones convenidos entre el Concedente y la Concesionaria para adecuar el Contrato de Concesión del ACCESO RICCHERI, el que fuera ratificado mediante el Decreto N° 42 de fecha 25 de enero de 2007.

Que por el Decreto N° 1.020 de fecha 30 de julio de 2009, el PODER EJECUTIVO NACIONAL constituyó al ORGANO DE CONTROL Y CONCESIONES VIALES, organismo descentralizado bajo la órbita de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, con Autoridad de Aplicación del referido Contrato de Concesión Vial aprobado por el Decreto N° 1.167/1994.

Que por Decreto N° 231 de fecha 22 de diciembre de 2015 se transfirió a la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD con sus unidades organizativas dependientes, de la órbita del ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, a la órbita del MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Que por la Resolución N° 178 de fecha 23 de marzo de 2016 del Registro de esta DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD se dispuso la intervención administrativa temporal de AEC S.A. por el término de CIENTO VEINTE (120) días, designándose como interventor societario a Don Roberto Martín PERES VIEYRA (D.N.I. 10.661.822).

Que por la Resolución citada en el considerando precedente se estableció que la intervención cumpliría las funciones de fiscalización y control de todos los actos de administración habitual y de disposición que pudieran afectar la normal prestación del servicio público de tránsito, objeto de la concesión del ACCESO RICCHERI.

Que asimismo el acto referido ordenó la realización de una auditoría societaria integral en la Concesionaria AEC S.A., a ser realizada por el interventor designado y por el ÓRGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES, órgano, desconcentrado de esta DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD.

Que, encontrándose próximo el plazo de vencimiento de la intervención dispuesta por la medida citada, y dado que se mantenían las circunstancias que la motivaron, por Resolución N° 1.539 de fecha 22 de septiembre de 2016 del Registro de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, se aprobó la prórroga de la intervención administrativa de la Concesionaria, por el término de CIENTO VEINTE (120) días, contados a partir del vencimiento de la fecha dispuesta por la ya citada Resolución N° 178/2016.

Que la mencionada medida prorrogó, asimismo, la designación como interventor societario del Sr. PERES VIEYRA.

Que dicha intervención fue ordenada con fundamento en los numerosos incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la Concesionaria AEC SOCIEDAD ANÓNIMA.

Que el último informe de la Intervención actuante que data de fecha 2 de marzo del corriente da cuenta de que AEC SOCIEDAD ANÓNIMA no cuenta con los Estados Contables definitivos del Ejercicio 2015 y 2016, además de remarcar: a) Ausencia de un sistema que permita cuantificar el transito pasante; b) Situación económica financiera comprometida que imposibilita el pago mensual del Recurso de Afectación Específica (RAE); c) Riesgo en la calidad de la prestación del servicio, dada la imposibilidad de realizar inversiones; d) Bajo margen operativo, producto de una alta e ineficiente estructura y gastos operativos; e) Falta de inversión en el área de sistemas, razón por la cual, los mismos, son obsoletos e ineficientes; f) En las auditorias llevadas a cabo por AEC SOCIEDAD ANÓNIMA, resultó imposible conciliar tránsitos, debido a que la empresa carece de documentación respaldatoria que de sustento a la auditoría practicada; g) incumplimientos de la normativa exigida, en control de tráficos, exigida por el pliego licitatorio y h) Necesidad de efectuar un aporte de capital en lo inmediato.

Que a ello debe agregarse el informe producido por la SUBGERENTE TÉCNICO DE ACCESOS, obrante a fs. 554/556, el cual indica que es insuficiente el estado de mantenimiento y conservación y que no satisfacen las condiciones técnicas establecidas contractualmente. Además señala que se han efectuado 105 Actas de Constatación de diversa gravedad evidenciando el riesgo para los usuarios, particularmente las que refieren a estado de pavimentos, banquinas deficientes, mantenimiento de desagües y obras de arte, demarcación horizontal y defensas e iluminación entre otros. También se explaya respecto a las inversiones no realizadas por el Concesionario que dieron lugar a las Actas de Constatación N° 266/16 y 267/16 (ver fs. 555 Expediente N° 4396/2016).

Que por su parte, a fs. 557 y siguientes obra el informe producido por la UNIDAD DE INVERSION DEL OCCOVI, desprendiéndose que al 28/02/2017 el importe total de penalidades aplicadas y facturadas a la Concesionaria que se encuentran impagas ascendía a la suma de $ 1.978.990.521,00. Asimismo destaca que en virtud de la mora producida en el pago de las penalidades, han devengado intereses al 28/02/2017 por la suma de $ 333.857.400,65 (calculados según los dispone el Artículo 30 del Régimen de Infracciones y Sanciones), arribando a un total al día de la fecha de $ 2.312.847.921,65.

Que, la mencionada UNIDAD DE INVERSION refiere que los montos alcanzados por las penalidades aludidas, pueden derivar en la posible configuración de la causal de extinción estipulada en la CLÁUSULA 17.2, INCISO H) del plexo contractual al contabilizar el monto total de penalidades aplicadas, facturadas e impagas al 28/02/2017 un monto 1.568,38% superior al de la garantía de explotación constituida por la suma de $ 118.617.462,29.

Que en lo que respecta al Recurso de Afectación Específica (RAE) la SUBGERENCIA DE ADMINISTRACION señala que por este concepto “...la Concesionaria adeudaba la suma de $ 598.318.050,84 en concepto de Recurso de Afectación Específica no depositado (suma que incluye los intereses calculados a esa fecha) conforme el siguiente detalle...” (fs. 558).

Que de los dos informes producidos por la Intervención se desprende la gravedad de las circunstancias que afectan a la Concesionaria, las que pese a transcurrir casi 240 días desde que fue intervenida por Resolución N° 178/2016, no habrían sido revertidas por la Concesionaria.

Que en este caso, como se verá más adelante, se encuentran reunidas las condiciones o presupuestos propios de las medidas cautelares, en especial, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ya que se encuentra en juego la prestación de un servicio público.

Que el solo riesgo potencial de esta afectación obliga a esta AUTORIDAD DE APLICACION a adoptar una rápida medida de prevención.

Que artículo 5° del Decreto N° 87 de fecha 25 de enero de 2001 establece como objetivo del ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES, “Ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesión de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas, en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado...”.

Que en ese sentido, esta DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD, en su carácter de Autoridad de Aplicación del Contrato de Concesión de Obra Pública del Acceso Riccheri a la CIUDAD DE BUENOS AIRES también debe velar por la adecuada prestación del servicio en condiciones de calidad y seguridad, debiendo actuar en forma inmediata, ante circunstancias que puedan significar posibles afectaciones a los usuarios.

Que a fin de evitar que las circunstancias descriptas pudieran derivar en una inminente afectación de la continuidad y calidad del servicio, resulta imperioso adoptar todas aquellas medidas preventivas cautelares transitorias aún más amplias que las dispuestas en las Resoluciones N° 178/2016 y N° 1.539/2016.

Que la CLÁUSULA DECIMA, Punto 10.1 del Contrato de Concesión de Obra Pública del Acceso Riccheri, en su parte pertinente establece que: “...La concesión constituye un servicio público...”, por lo que el tratamiento de la cuestión presenta excepcionalidad y especialidad, en vistas del aseguramiento de la continuidad del servicio.

Que conforme el artículo 7° del Decreto N° 1.020 de fecha 30 de julio de 2009, se ha otorgado a la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD el carácter de AUTORIDAD DE APLICACIÓN del Contrato de Concesión de Obra Pública del Acceso Ricchieri, aprobado por Decreto N° 1.994 de fecha 23 de septiembre de 1993, por lo que resulta ser el organismo facultado para adoptar la intervención cautelar de los Entes Concesionarios, cuando se den las causas de extrema gravedad y urgencia que afecten el servicio o pongan en peligro las obras o la seguridad de los usuarios.

Que, como corolario de todo lo expuesto, es preciso remarcar que en el marco de la causa penal N° 4943/2016 caratulada: “LÓPEZ CRISTOBAL Y OTROS S/DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMNISTRACIÓN PÚBLICA” que tramita ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 10, Secretaría N° 19, se dictó la Resolución Judicial de fecha 13 de julio de 2016 en la cual se dispuso LA INHIBICION GENERAL DE BIENES de todas las personas jurídicas que componen el grupo “Indalo” dentro de las cuales se encuentra la firma ESUVIAL S.A, quién reviste el carácter de accionista de la Concesionaria AEC SOCIEDAD ANÓNIMA teniendo una participación accionaria del SETENTA Y DOS CON OCHENTA Y SEIS POR CIENTO (72,86%).

Que, en dicho contexto, el Grupo Alberdi S.A presentó formal oferta a la Concesionaria, a fin de proceder a su ingreso mediante aumento de capital social a la Concesionaria AEC SOCIEDAD ANÓNIMA.

Que, en ese contexto, esta DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD realizó un pedido formal a través de la Nota N° 3681 de fecha 24 de agosto de 2016, requiriendo al juez penal interviniente se expidiera sobre la factibilidad de la capitalización propuesta por el Grupo Alberdi, atento la inhibición decretada contra ESUVIAL S.A.

Que, en respuesta a ello, se expidió el juez penal, previa oposición de los VEEDORES y la QUERELLA, aduciendo que: “...En razón de lo expuesto, dado que se observa que lo solicitado no hace al giro comercial y ordinario de la empresa, entiendo que ante un eventual planteo en forma directa, habrá de tenerse en consideración lo expuesto por los veedores y la querella en tal sentido...” (Resolución de fecha 2 de noviembre de 2016).

Que a la grave situación patrimonial descripta se suma la imposibilidad de que ESUVIAL, quien ostenta el paquete accionario mayoritario en AEC SOCIEDAD ANÓNIMA pueda capitalizarse ante el eventual ingreso de accionistas interesados en la Concesión.

Que el mal desempeño de AEC SOCIEDAD ANÓNIMA respecto a la administración y disposición de los bienes la colocan con un patrimonio negativo de $ 23.1 MM, situación crítica que imposibilitaría a la Concesionaria continuar con el cumplimiento de sus obligaciones.

Que esta DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, en su carácter de autoridad de aplicación, debe velar por la seguridad vial de los usuarios.

Que en este punto, se advierte que —en el consagrado fallo “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”—, la CSJN reivindicó al contrato de concesión, reconociendo como usuario al particular que abona el peaje para hacer uso del corredor, y considera aplicable la ley de defensa del consumidor 24.240 y el art 42 de la Constitución Nacional.

Que en aquel pronunciamiento el Máximo Tribunal tiene dicho que: “Tanto el usuario como el consumidor son sujetos bien determinados, sobre los cuales recae una norma Constitucional que consagra en esos roles el derecho subjetivo fundamental de protección a su salud, seguridad e intereses económicos. Mal puede entonces soslayarse esos derechos fundamentales en mira a la prevalencia del Estado, en materia de servicios públicos, cuando que los destinatarios de esos servicios públicos son los propios usuarios. ..., destacando con sumo acierto que en cabeza de la concesionaria nace una obligación objetiva de seguridad, que depende esencialmente de la eficiencia del servicio.

Que, en términos generales, esta obligación implica que se mantenga indemne la integridad física de los usuarios y que transiten por la vía concesionada sin riesgo alguno para ellos.

Que el pago del peaje constituye el sistema de financiamiento de este régimen de concesión, el cual debe utilizarse exclusivamente —y sin excepción alguna— para solventar los gastos de explotación y mantenimiento de la calzada concesionada.

Que, sin embargo, desatendiendo a esta finalidad específica, AEC SOCIEDAD ANÓNIMA ha dado un destino ajeno a estos fondos recaudados, pues en lugar de costear tareas de reparación o conservación del acceso concesionado, ha tomado medidas societarias que hacen al beneficio propio del consorcio (en particular, el mencionado préstamo a su accionista, la empresa ESUVIAL S.A.), quebrantando absolutamente el interés público que la cuestión implica.

Que, en otras palabras, el accionar de la Concesionaria configura un grave incumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuyos principales damnificados son los usuarios de la vía.

Que la actividad referida a las condiciones de circulación y seguridad vial de los usuarios configura un servicio público, dotado de una característica fundamental: la continuidad en la prestación del servicio, que no sólo se refiere a la ininterrupción del servicio sino también a que el mismo debe satisfacer las necesidades colectivas que abarque y prestarse de manera regular a los particulares.

Que en este contexto de extrema gravedad, la Administración debe ejercer las facultades y prerrogativas que el ordenamiento administrativo le confiere, y asumir —como en este supuesto— el control, fiscalización y disposición amplia respecto a la empresa infractora (Dto. 1.994/93).

Que en dicho marco, deben adaptarse todas aquellas medidas tendientes a mejorar la prestación de este servicio público, ello a la luz del mandato constitucional que hace a la continuidad del mismo y reguardar la seguridad vial de los usuarios.

Que los órganos competentes y los funcionarios actuantes produjeron las diligencias correspondientes y elaboraron los respectivos informes vinculados con el estado general de la Concesión.

Que teniendo en cuenta los informes técnicos obrantes en el expediente mencionado en el Visto, y dadas las circunstancias fácticas expuestas en los Considerandos precedentes, resulta necesario ampliar los términos del Artículo 3° de la Resolución N° 178/2016, prorrogada por Resolución N° 1.539/2016, a fin de extender las funciones allí encomendadas a Sr. Interventor.

Que, en tal sentido, se desprende la necesidad de ampliar las facultades conferidas en las anteriores intervenciones cautelares dispuestas por Resoluciones N° 178/2016 y N° 1.539/2016, asignando a la Intervención facultades de administración amplias sobre AEC SOCIEDAD ANÓNIMA, con el objetivo primordial de satisfacer la realización de las obras comprometidas y garantizar la seguridad de los usuarios.

Que el Servicio de Asuntos Jurídicos de esta DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD ha tomado la intervención que le compete mediante Dictamen N ° 62727 de fecha 16 de marzo de 2017.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto - Ley N° 505/58 ratificado por la Ley N° 14.467, por el Artículo 16 inciso r) del Decreto N° 1.994 de fecha 23 de septiembre de 1993, y por el Artículo 7° del Decreto N° 1.020 de fecha 30 de julio de 2009.

Por ello,

EL ADMINISTRADOR GENERAL
DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD
RESUELVE:

ARTÍCULO 1° — Apruébase la prórroga de intervención administrativa de AEC SOCIEDAD ANÓNIMA por el término de CIENTO VEINTE (120) días, contados a partir del vencimiento de la fecha dispuesta mediante la Resolución N° 1.539 de fecha 22 de septiembre de 2016 del Registro de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD.

ARTÍCULO 2° — Apruébase la prórroga de la designación como interventor societario del Sr. Roberto Martín PERES VIEYRA (D.N.I. N° 10.661.822) por el término establecido en el Artículo 1° de la presente medida.

ARTÍCULO 3° — Amplíanse las funciones establecidas en el Artículo 3° de la Resolución N° 178 de fecha 23 de marzo de 2016 del Registro de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, asignándole al interventor designado amplias facultades de administración de la concesión.

ARTÍCULO 4° — Determínase que las responsabilidades atinentes a las facultades de administración dispuestas por el artículo 3° de la presente resolución iniciarán con la entrada en vigencia de la presente medida, debiendo el Sr. Interventor designado presentar de manera mensual un Informe de Gestión de Administración para su aprobación por parte de la Autoridad de Aplicación.

ARTÍCULO 5° — Notifíquese a AEC SOCIEDAD ANÓNIMA, a la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, organismo dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS en los términos del Artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O. 1991.

ARTÍCULO 6° — Establecese que la presente medida entrará en vigencia a partir de la fecha de su notificación a AEC SOCIEDAD ANÓNIMA o a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial, lo que ocurra primero.

ARTÍCULO 7° — Tomese razón, a través de la SUBGERENCIA DE DESPACHO Y MESA GENERAL DE ENTRADAS, quien comunicara por medios electrónicos a las areas intervinientes; y pase al ORGANO DE CONTROL DE CONCESIONES VIALES a fin de notificar y publicar en el BOLETIN OFICIAL la presente medida. — Javier Iguacel.

e. 23/03/2017 N° 17739/17 v. 23/03/2017