MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

Ciudad de Buenos Aires, 23/03/2017

VISTO el Expediente N° E-24130-2014 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL; y

CONSIDERANDO:

Que la firma ALIMENTOS GENERALES S.A., interpone recurso jerárquico directo contra la Decisión Administrativa N° 1178 de fecha 23 de diciembre de 2014 por la que, entre otros extremos, se declaró inadmisible su oferta en la Licitación Pública Nº 49/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y se rechazó la impugnación que efectuara contra el Dictamen de Evaluación N° 318/2014, emitido en el marco de la misma.

Que, desde el punto de vista formal, la presentación resulta procedente, toda vez que el causante se notificó del acto atacado con fecha 21 de enero de 2015 y efectuó su presentación con fecha 28 de enero de 2015, dentro del plazo establecido por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que, conforme surge de las actuaciones, mediante Resolución Nº 876 de fecha 29 de abril de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL se autorizó a efectuar una Licitación Pública, tendiente a lograr la adquisición de alimentos no perecederos enlatados, indispensables para satisfacer las demandas de personas en situación de vulnerabilidad social y/o disponer de ellas ante emergencias climáticas, en el marco del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria, solicitados por la Subsecretaría de Políticas Alimentarias.

Que, mediante Disposición N° 36/14 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, que fuera notificada al proveedor con fecha 12 de junio de 2014, se aplicaron a ALIMENTOS GENERALES S.A. dos sanciones, una de apercibimiento, en los términos del artículo 131, inciso a) apartado 1 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 893/12 y su modificatorio, como consecuencia de la rescisión parcial por culpa del proveedor del contrato perfeccionado y, otra, de suspensión para contratar con el Estado Nacional por el plazo de SEIS (6) meses, en los términos del artículo 131, inciso b), apartado 2.2. del mencionado Reglamento, como consecuencia del incumplimiento de pago del valor de la garantía perdida en el plazo fijado al efecto al que fuera intimado, ambas en el marco de la Licitación Pública N° 145/12 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que, mediante Disposición N° 68 de fecha 26 de agosto de 2014 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se suspendieron los efectos de la Disposición ONC N° 36/14, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549, a los fines de evitar perjuicios graves al interesado, hasta tanto se resuelva el recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto por ALIMENTOS GENERALES S.A. Que, en cuanto al fondo de la cuestión, la requirente afirma que se recurrió erróneamente al Código Civil como fuente de los efectos de la Disposición ONC N° 68/14, confundiendo una ley emanada del Poder Legislativo con una resolución de una medida cautelar emanada del Poder Ejecutivo.

Que, asimismo, considera que no existe en la Ley N° 19.549 el principio de los efectos “ex nunc” de las resoluciones administrativas, y que, por el contrario, expresamente se consagra la retroactividad, siempre que no se lesionen derechos adquiridos y favorezcan al administrado.

Que por otra parte, entiende que de mantenerse la resolución atacada, se produce un perjuicio, sólo reparable en una instancia posterior y seguramente mediante un juicio de daños y perjuicios.

Que, en cuanto al fondo de la cuestión, el artículo 5° del Anexo al Decreto N° 893/12 y su modificatorio, establece el Régimen Jurídico de los Contratos, especificando que los mismos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el Decreto Delegado Nº 1023/01 y sus modificaciones, por ese reglamento y por las disposiciones que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones, por el contrato, convenio, orden de compra o venta según corresponda, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la Ley Nº 19.549 y sus modificaciones en cuanto fuere pertinente, y supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo; y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado por analogía.

Que, en este sentido, asiste razón al recurrente en cuanto a la norma que debe aplicarse en forma primaria para establecer el carácter de los efectos del acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento contractual, es decir, el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, cuya aplicación resulta directa a los contratos administrativos regidos por el Decreto N° 893/12 y su modificatorio.

Que, no obstante ello, y por analogía, la doctrina acepta que cuando se trate de un acto administrativo de alcance general, resulta de aplicación el principio contenido en el artículo 3° del entonces Código Civil, vigente al momento del dictado de la Disposición ONC N° 68/14.

Que, conforme dicho principio, las leyes rigen para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado.

Que, en tal caso, esa excepcionalidad debe resultar de una declaración o de alguna otra forma inequívoca, toda vez que la regla es la irretroactividad (Dictámenes 241:79).

Que, en el caso específico de la Disposición ONC N° 68/14, deviene aplicable el artículo 13 del Título III de la Ley N° 19.549 relativo a los “Requisitos esenciales del acto administrativo” en cuanto establece: “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos –siempre que no se lesionaren derechos adquiridos– cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

Que de ello se infiere que el carácter retroactivo del acto administrativo no es la regla general aplicable puesto que la norma en cuestión utiliza el término “podrá” para limitar tales efectos a aquellos supuestos expresamente señalados por la mencionada norma en cuestión.

Que al respecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha dicho que: “La atribución de la Administración Pública de rever sus decisiones reposa en su poder y a la vez en su deber de armonizarlas con las actuales exigencias del interés público, sin que se requiera ley o norma expresa que autorice tal tipo de revocación pues se trata de un poder ínsito en el fin esencial del Estado. (…) El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación válida. Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos” (Dictámenes 283:404).

Que, sentado el principio de la irretroactividad del acto administrativo, cabe analizar aquellos supuestos que consagran la posibilidad de que los efectos del acto resulten aplicables en forma retroactiva.

Que, tal posibilidad resulta factible cuando el acto se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

Que, en lo que al caso concreto se refiere, la Disposición ONC N° 68/14, si bien no se ha dictado en sustitución de otro acto revocado, lo cierto es que favorece a la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. por cuanto suspende los efectos de la Disposición ONC N° 36/14, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549, a los fines de evitar perjuicios graves al administrado, hasta tanto se resuelva el recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto por dicha firma.

Que, en este aspecto no quedan dudas que dicha Disposición favoreció a la recurrente.

Que, no obstante ello, el artículo 13 de la Ley N° 19.549, prevé que el carácter retroactivo de los efectos del acto administrativo sólo resulta procedente “siempre que no se lesionaren derechos adquiridos”.

Que, en este sentido, el Decreto N° 893/12 y su modificatorio, establece en su artículo 133 que: “Una vez aplicada una sanción, ella no impedirá el cumplimiento de los contratos que el proveedor tuviere adjudicados o en curso de ejecución ni de sus posibles ampliaciones o prórrogas, pero no podrán adjudicársele nuevos contratos desde el inicio de la vigencia de la sanción y hasta la extinción de aquélla”.

Que, por otra parte, el artículo 84 inciso f) del cuerpo normativo mencionado en el considerando precedente, establece como causal de desestimación de la oferta no subsanable, si esta fuere formulada por personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que, de esta manera, se concluye que la norma establece tres etapas diferenciadas (apertura de ofertas, evaluación de ofertas, adjudicación) durante las cuales, de encontrarse vigente la sanción, será causal de desestimación de la oferta.

Que, en este entendimiento, se advierte que pese a que la Disposición ONC N° 68/14 favorece a ALIMENTOS GENERALES S.A., su aplicación en forma retroactiva lesiona derechos adquiridos por el resto de los oferentes de la Licitación Pública N° 49/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, quienes amparados en las normas del Régimen Jurídico de los Contratos verían afectado su derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 3° del Decreto N° 1023/01 y sus modificatorios.

Que, al respecto, Marienhoff entiende que “el concepto de ‘derecho adquirido’ debe aquí interpretársele con amplitud, comprendiendo o abarcando la idea de ‘derecho a una situación’, de ‘derecho a ser juzgado de acuerdo a determinada norma’, o de ‘ser sometido a determinada norma’, siempre y cuando el desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o determinarse un agravio efectivo y cierto a la garantía de inviolabilidad de la propiedad.” (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, cuarta edición actualizada, Buenos Aires, 11 de octubre de 1993, p. 159).

Que, el oferente de un procedimiento contractual tiene derecho a la regularidad del desarrollo de todo el procedimiento de selección, es decir, al respeto estricto de los principios y normas que rigen el accionar de la Administración, por lo que de aplicarse en forma retroactiva la Disposición ONC N° 68/14 se estaría lesionando el derecho de los oferentes a ser sometidos a una determinada norma, específicamente aquella que se refiere a la desestimación de la oferta presentada por aquellas personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que, en consecuencia corresponde rechazar el recurso jerárquico directo impetrado.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ha tomado la intervención de su competencia.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha tomado la intervención que le compete en los términos del artículo 92, segundo párrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991 y por el artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE
DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Recházase el recurso jerárquico directo interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra la Decisión Administrativa N° 1178 de fecha 23 de diciembre de 2014, acorde lo expuesto en los Considerandos de la presente.

ARTÍCULO 2°.- Hágase saber a la recurrente que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado en su artículo 100.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Carolina Stanley.