MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

Ciudad de Buenos Aires, 17/10/2017

VISTO el Expediente E-5690-2014 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución N° 2182 de fecha 28 de agosto de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL se aprobó el procedimiento de selección respecto de la Licitación Pública N° 43/2014 del mencionado Organismo, y se rechazaron las impugnaciones efectuadas por las firmas ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. y ALIMENTOS GENERALES S.A. contra el Dictamen de Evaluación N° 312/2014.

Que asimismo, por el referido acto se declararon inadmisibles las ofertas presentadas por las firmas OLAZUL S.A., ALIMENTOS GENERALES S.A. y LA FLORINA S.R.L., se desestimaron las ofertas presentadas por las firmas NOMEROBO S.A. para el renglón 1, solo en lo concerniente a la marca Nutrimax, y AMBORT ALBERTO JUAN para los renglones 6 y 7, y se adjudicó la Licitación Pública N° 43/2014 a las firmas, cantidades, marcas y montos consignados en su Anexo I.

Que contra dicho acto interpusieron recurso de reconsideración las firmas ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. y ALIMENTOS GENERALES S.A.

Que mediante la Resolución N° 3478 de fecha 29 de diciembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, entre otras cuestiones, se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra la citada Resolución MDS N° 2182/14, se hizo lugar al recurso de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. contra dicha Resolución del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL N° 2182/14, se dieron por desistidas las ofertas presentadas en la Licitación referida por las firmas R.P.G. S.A. y ALISEC S.A.C.; se declararon fracasados los renglones 1 y 3 de la misma; y se sustituyó el artículo 5° de la citada Resolución del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL N° 2182/14, adjudicándose los renglones 6 al 10 a la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. en lugar de COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A.

Que contra este último acto interpusieron recurso de reconsideración las firmas DASEM S.R.L. y COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A., los que fueron rechazados por Resolución N° 1723 de fecha 30 de junio de 2015 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. amplió fundamentos a los fines de la sustanciación del recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 3478/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, al igual que la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. respecto de la Resolución N° 2182/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que desde el punto de vista formal, la presentación de la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. de fecha 6 de agosto de 2015 resulta procedente, toda vez que cuando le fue notificado el rechazo del recurso de reconsideración, con fecha 8 de julio de 2015, se omitió indicar los recursos que podían interponerse contra dicho acto y el plazo dentro del cual debían articularse , por lo cual resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 40 segundo párrafo del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que, la presentación de la firma ALIMENTOS GENERALES S.A., también resulta formalmente procedente, toda vez que se la notificó del dictado de la Resolución N° 3478/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL con fecha 21 de enero de 2015, y amplió fundamentos con fecha 28 de enero de 2015, dentro del plazo establecido por el artículo 88 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que en cuanto a la ampliación de fundamentos efectuada por la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A., la causante reitera los fundamentos expuestos en su recurso de reconsideración, alegando que al haber sido adjudicada por la Resolución N° 2182/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, como oferta de menor precio valedero para los Renglones 6 a 10 de la Licitación Pública N° 43/2014 del referido Organismo, ostentaba un derecho adquirido.

Que asimismo, manifiesta que el acto recurrido violentó el principio de igualdad entre los oferentes, por cuanto permitió una subsanación extemporánea a favor de la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L., sin adoptarse el mismo temperamento a su respecto.

Que corresponde destacar que en la citada Resolución N° 2182 de fecha 28 de agosto de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL se consideró insuficiente la certificación contable presentada por ALIMENTOS FRANSRO S.R.L., motivo por el cual dicha firma interpuso el recurso de reconsideración reseñado, y al que como ya se ha señalado se hizo lugar mediante Resolución N° 3478 de fecha 29 de diciembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que por otra parte, mediante presentación de fecha 14 de noviembre de 2014 la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. solicitó que se emita la Orden de Compra correspondiente a los renglones 6 a 10 de la Licitación Pública N° 43/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y manifestó ser una pequeña y mediana empresa, adjuntando la certificación contable correspondiente.

Que dicha solicitud no fue considerada por resultar extemporánea la presentación de la certificación contable acompañada.

Que no asiste razón a la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR en cuanto afirma que la Resolución N° 3478/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL atentaría contra el principio de igualdad entre los oferentes, toda vez que corresponde diferenciar su situación respecto de la de la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L, en relación a la acreditación de su condición de pequeña y mediana empresa.

Que la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L., presentó junto a su oferta una certificación contable de ventas y datos generales de la empresa, debidamente legalizada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, suficiente para acreditar la condición de PyME alegada, conforme al Punto 8 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 43/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, la que erróneamente no fue considerada en un primer momento, y más tarde, fue correctamente admitida como válida.

Que COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A., no presentó certificación contable alguna junto a su oferta sino que alegó y acreditó extemporáneamente su condición de PyME, razón por la cual no correspondió darle tratamiento en virtud de lo establecido por la cláusula 8 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la citada licitación, en cuanto establece que a los efectos de ser considerado el oferente como PyME en la evaluación de ofertas deberá acompañar la certificación contable vigente al momento de la apertura de ofertas.

Que, asimismo, cabe destacar que la adjudicación efectuada mediante Resolución N° 2182/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL a favor de COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. no implicó de ninguna manera el perfeccionamiento del contrato administrativo, atento no haberse emitido ni notificado la correspondiente orden de compra, en los términos del artículo 96 del Anexo al Decreto N° 893/12 y sus modificatorios.

Que en función de lo expuesto, no asiste razón a la firma recurrente, correspondiendo rechazar el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. contra la Resolución N° 3478/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que respecto a la presentación de la firma ALIMENTOS GENERALES S.A., en cuanto al fondo de la cuestión, la recurrente afirma que se recurrió erróneamente al Código Civil como fuente de los efectos de la Disposición N° 68 de fecha 26 de agosto de 2014 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, confundiendo una ley emanada del Poder Legislativo con una resolución de una medida cautelar emanada del Poder Ejecutivo.

Que, asimismo, la recurrente considera que no existe en la Ley N° 19.549 el principio de los efectos “ex nunc” de las resoluciones administrativas, y que, por el contrario, expresamente se consagra la retroactividad, siempre que no se lesionen derechos adquiridos y se favorezca al administrado.

Que, por otra parte, entiende que de mantenerse la resolución atacada, se produciría un perjuicio sólo reparable en una instancia posterior, y seguramente mediante un juicio de daños y perjuicios.

Que posteriormente, mediante una presentación de fecha 1° de diciembre de 2015, la referida firma ALIMENTOS GENERALES S.A. da cuenta y notifica el dictado de la Resolución N° 51 de fecha 9 de noviembre de 2015 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, por la que se hizo lugar al recurso de reconsideración que interpusiera contra la sanción establecida mediante el artículo 2° de la Disposición ONC N° 36/14, y se revocó la sanción allí impuesta.

Que al respecto resulta oportuno reseñar que mediante la citada Disposición N° 36/14 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se aplicaron a ALIMENTOS GENERALES S.A. dos sanciones, una de apercibimiento, en los términos del artículo 131, inciso a) apartado 1 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 893/12 y sus modificatorios, como consecuencia de la rescisión parcial por culpa del proveedor del contrato perfeccionado y, otra, de suspensión para contratar con el Estado Nacional por el plazo de SEIS (6) meses, en los términos del artículo 131, inciso b), apartado 2.2. del mencionado Reglamento, como consecuencia del incumplimiento de pago del valor de la garantía perdida en el plazo fijado al efecto al que fuera intimado, ambas en el marco de la Licitación Pública N° 145/12 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que mediante la Disposición N° 68 de fecha 26 de agosto de 2014 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se suspendieron los efectos de la citada Disposición N° 36/14 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549, a fin de evitar perjuicios graves al interesado, hasta tanto se resolviera el recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio interpuesto por ALIMENTOS GENERALES S.A.

Que el artículo 5° del Anexo del Decreto N° 893/12 y sus modificatorios, vigente para la Licitación Pública N° 43/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, establece que las contrataciones de la Administración Nacional se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el Decreto Delegado Nº 1023/01 y sus modificatorios y complementarios, por su reglamento y por las disposiciones que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones, por el contrato, convenio, orden de compra o venta según corresponda, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la Ley Nº 19.549 y sus modificaciones en cuanto fuere pertinente y supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado por analogía.

Que en este sentido, asiste razón al recurrente en cuanto a la norma que debe aplicarse en forma primaria para establecer el carácter de los efectos del acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento contractual.

Que no obstante ello, y por analogía, la doctrina acepta que cuando se trate de un acto administrativo de alcance general, resulta de aplicación el principio contenido en el artículo 3° del entonces Código Civil de la Nación, actualmente artículo 7° del Código Civil y Comercial de la Nación.

Que conforme dicho principio, las leyes rigen para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado.

Que en tal caso, esa excepcionalidad debe resultar de una declaración o de alguna otra forma inequívoca, toda vez que la regla es la irretroactividad (conforme Dictámenes 241:79).

Que en el caso específico de las Disposiciones N° 68/14 y 51/15 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, deviene aplicable el artículo 13 de la Ley N° 19.549 en cuanto establece que: “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos –siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.

Que de ello se infiere que el carácter retroactivo del acto administrativo no es la regla general aplicable puesto que la norma en cuestión utiliza el término “podrá” para limitar tales efectos a aquellos supuestos expresamente señalados por la mencionada norma en cuestión.

Que al respecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha sostenido que: “…la atribución de la Administración Pública de rever sus decisiones reposa en su poder y a la vez en su deber de armonizarlas con las actuales exigencias del interés público, sin que se requiera ley o norma expresa que autorice tal tipo de revocación pues se trata de un poder ínsito en el fin esencial del Estado. (…) El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación válida. Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos” (Dictámenes 283:404).

Que el principio de la irretroactividad del acto administrativo puede ceder ante la existencia de los siguientes supuestos: cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

Que la Disposición N° 51/15 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES favorece a la firma ALIMENTOS GENERALES S.A., por cuanto revoca la sanción impuesta por el artículo 2° de la Disposición ONC N° 36/14 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES.

Que en este sentido, el Anexo al Decreto N° 893/12 y sus modificatorios establece en su artículo 133 que: “Una vez aplicada una sanción, ella no impedirá el cumplimiento de los contratos que el proveedor tuviere adjudicados o en curso de ejecución ni de sus posibles ampliaciones o prórrogas, pero no podrán adjudicársele nuevos contratos desde el inicio de la vigencia de la sanción y hasta la extinción de aquélla”.

Que por otra parte, el artículo 84 inciso f) del cuerpo normativo mencionado establece como causal de desestimación de la oferta no subsanable, si ésta fuere formulada por personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que de esta manera, se concluye que la norma establece tres etapas diferenciadas (apertura de ofertas, evaluación de ofertas, adjudicación) durante las cuales, de encontrarse vigente la sanción, será causal de desestimación de la oferta.

Que en este entendimiento, pese a que las Disposiciones N° 68/14 y 51/15 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES favorecen a ALIMENTOS GENERALES S.A., su aplicación en forma retroactiva lesionaría derechos adquiridos por el resto de los oferentes de la Licitación Pública N° 43/2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, quienes amparados en las normas del Régimen Jurídico de los Contratos verían afectado su derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 3° del Decreto N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios.

Que al respecto, Marienhoff entiende que “el concepto de ‘derecho adquirido’ debe aquí interpretársele con amplitud, comprendiendo o abarcando la idea de ‘derecho a una situación’, de ‘derecho a ser juzgado de acuerdo a determinada norma’, o de ‘ser sometido a determinada norma’, siempre y cuando el desconocimiento de estos criterios pudiere determinar o determinarse un agravio efectivo y cierto la garantía de inviolabilidad de la propiedad” (Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, cuarta edición actualizada, Buenos Aires, 11 de octubre de 1993, p. 159).

Que el oferente de un procedimiento contractual tiene derecho a la regularidad del desarrollo de todo el procedimiento de selección, es decir, al respeto estricto de los principios y normas que rigen el accionar de la Administración, por lo que de aplicarse en forma retroactiva las Disposiciones Nros. 68/14 o 51/15 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se estaría lesionando el derecho de los oferentes a ser sometidos a una determinada norma, específicamente aquella que se refiere a las personas que tuvieran una sanción vigente de suspensión o inhabilitación para contratar con la ADMINISTRACIÓN NACIONAL al momento de la apertura de las ofertas o en la etapa de evaluación de aquéllas o en la adjudicación.

Que por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra la Resolución N° 2182/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que por último, la firma DASEM S.R.L., fue notificada fehacientemente del rechazo del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 3478/14 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, y no amplió ni mejoró fundamentos en los términos del artículo 88 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que no obstante ello, el recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio.

Que toda vez que no se ha modificado la situación de hecho o de derecho que diera lugar al dictado del acto impugnado, corresponde desestimar el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma DASEM S.R.L. contra la Resolución MDS N° 3478/14.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL ha tomado la intervención de su competencia.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN se ha expedido en los términos del artículo 92 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Que el presente decreto se dicta de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y por el artículo 90, segundo párrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Recházase el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS GENERALES S.A. contra la Resolución N° 2182 de fecha 28 de agosto de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

ARTÍCULO 2º.- Recházase el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma COMPLEJO ALIMENTICIO SAN SALVADOR S.A. contra la Resolución N° 3478 de fecha 29 de diciembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

ARTÍCULO 3º.- Recházase el recurso jerárquico en subsidio implícito en el de reconsideración interpuesto por la firma DASEM S.R.L. contra la Resolución N° 3478 de fecha 29 de diciembre de 2014 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

ARTÍCULO 4º.- Hágase saber a las firmas recurrentes que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado por su artículo 100.

ARTÍCULO 5º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Carolina Stanley.

e. 18/10/2017 N° 79425/17 v. 18/10/2017