MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN

Ciudad de Buenos Aires, 26/07/2018

VISTO: los Expedientes Nros. EXP-JGM:0004917/2016, EX–2017-26712280-APN-ONC#MM y EX-2018-26704735--APN-ONC#MM, el Decreto Delegado N° 1.023 de fecha 13 de agosto de 2001 y sus modificatorios y complementarios, el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 893 de fecha 14 de junio de 2012, la Disposición de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES de la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN Nº 15 de fecha 7 de abril de 2016, la Resolución del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN Nº 333 de fecha 8 de septiembre de 2016 y

CONSIDERANDO:

Que en el marco de las actuaciones individualizadas como CUDAP: EXP-JGM:0004917/2016 se emitió la Disposición de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES Nº 15 de fecha 7 de abril de 2016, a través de la cual se autorizó la convocatoria a Licitación Pública Nacional de Etapa Única Nº 1/2016, bajo la modalidad Acuerdo Marco, con el objeto de contratar el servicio de telefonía celular móvil, radio y transferencia de datos, por parte de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.

Que, asimismo, por el citado acto administrativo se aprobó el pliego de bases y condiciones particulares.

Que el día 4 de mayo de 2016 tuvo lugar el acto de apertura de ofertas, habiéndose recibido las propuestas de los oferentes que a continuación se detallan: 1) TELEFÓNICA MOVILES ARGENTINA S.A. (CUIT 30-67881435-7); 2) TELECOM PERSONAL S.A. (CUIT 30-67818644-5); 3) AMX ARGENTINA S.A. (CUIT 30-6628849-7) y 4) NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. (CUIT 30-67877531-9).

Que mediante la Resolución del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN Número: RESOL-2016-333-E-APN#MM de fecha 8 de septiembre de 2016 se aprobó el procedimiento realizado para la Licitación Pública Nº 1/2016 cuyo objeto es la suscripción de UN (1) ACUERDO MARCO, para la contratación del servicio de telefonía celular móvil, radio y transferencia de datos y se procedió a la adjudicación de diversos renglones, conforme el siguiente detalle: 1) TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. (CUIT 30-67881435-7): Renglones Nros. 4, 8, 12, 17, 18 y 19; 2) TELECOM PERSONAL S.A. (CUIT 30-67818644-5): Renglones Nros. 4, 8, 12, 17, 18 y 19; 3) AMX ARGENTINA S.A. (CUIT 30-66328849-7): Renglones Nro. 4, 8, 12, 17, 18 y 19 –alternativa– y NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. (CUIT 30-66328849-7): Renglones Nros. 16 y 19.

Que los precios unitarios oportunamente adjudicados se encuentran consignados en el informe número IF- 2016-01221950-APN-ONC#MM que como Anexo I forma parte de la citada Resolución.

Que con fecha 25 de septiembre de 2017, la firma TELECOM PERSONAL S.A solicitó la renegociación del precio oportunamente adjudicado respecto del Renglón Nº 19.

Que durante la tramitación de la referida solicitud la firma TELECOM PERSONAL S.A presentó, con fecha 26 de diciembre de 2017, un nuevo pedido de renegociación del precio adjudicado respecto de los Renglones Nros. 12 y 19.

Que mediante la Resolución del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN Nº 221 de fecha 12 de abril de 2018 (RESOL-2018-221-APN-MM) se aprobó parcialmente la renegociación de precios solicitada por la firma TELECOM PERSONAL S.A. (CUIT 30-67818644-5), de acuerdo con las previsiones de la Cláusula Nº 20 del pliego de bases y condiciones particulares, de la Licitación Pública Nacional de Etapa Única Nº 1/2016, bajo la modalidad Acuerdo Marco.

Que los precios unitarios renegociados para los Renglones Nros. 12 y 19, se encuentran detallados en el Informe Nº IF-2018-13448725-APN-ONC#MM.

Que con fecha 28 de mayo de 2018 la firma TELECOM ARGENTINA S.A. (CUIT 30-63945373-8), solicitó un nuevo pedido de renegociación del precio adjudicado respecto de los Renglones Nros. 4, 8, 12, 17, 18, y 19.

Que el reclamante fundó –en términos generales– la renegociación solicitada en el incremento del precio del servicio de Voz y Datos, así como también en el incremento del servicio de “Mobile Device Management” (plataforma MDM), del siguiente modo: “…desde la propuesta de Telecom en la Licitación en mayo de 2016 hasta la fecha de la presente han transcurrido veinticuatro (24) meses, lapso en el cual el escenario económico ha variado con directa incidencia sobre los renglones de la contratación que vincula a Telecom con ese Organismo, registrándose para el período un incremento en el Rubro Servicios del Índice de Precios al Consumidor del orden del sesenta por ciento (60%), siendo este valor similar a la variación producida en el Rubro Comunicaciones en el mismo período (…) tanto el Ministerio –al efectuar el llamado a licitación y posterior adjudicación mediante la suscripción del Acuerdo Marco- como Telecom al elaborar y presentar la correspondiente oferta, han estimado determinados beneficios que forman una ecuación económica financiera, la cual resulta necesario mantener durante la ejecución del contrato.

Que, en ese orden de ideas, la firma en cuestión solicitó: “…el reconocimiento de mayores costos descriptos en esta presentación, (…) con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, resolviendo favorablemente a la renegociación solicitada de los valores contractuales, en base a los principios de ‘sacrificio compartido’ y ‘restablecimiento de la ecuación económico-financiera…”.

Que corresponde tener por acreditada la legitimación para solicitar la renegociación aludida, de acuerdo con las constancias vinculadas en las actuaciones citadas en el Visto.

Que en cuanto concierne a la normativa aplicable, debe tenerse presente que por conducto del Decreto Delegado Nº 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 y sus modificatorios y complementarios, el PODER EJECUTIVO NACIONAL instituyó el RÉGIMEN DE CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL, en ejercicio de facultades delegadas por la Ley Nº 25.414 para determinadas materias de su ámbito de administración y resultantes de la emergencia pública, tendientes a fortalecer la competitividad de la economía o a mejorar la eficiencia de la Administración Nacional.

Que, respecto de la reglamentación, si bien el Decreto N° 893/12 se encuentra actualmente derogado en virtud de la entrada en vigencia del Decreto N° 1030/16, reglamentaba los contratos comprendidos en el inciso a) del artículo 4º del decreto Delegado N° 1023/01, al momento de la autorización del procedimiento de selección en cuestión.

Que, por consiguiente, el citado Decreto Nº 893/12 resulta de aplicación en las presentes actuaciones, en tanto fue la norma que rigió la Licitación Pública Nacional de Etapa Única Nº 1/2016, bajo la modalidad Acuerdo Marco, llevada adelante por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES de la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN.

Que en cuanto a la renegociación contractual, corresponde señalar que la Cláusula 20 del pliego de bases y condiciones particulares (PLIEG-2016-04300048-APN-ONC#MM) establece: “Los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Marco que se perfeccione como resultado del proceso licitatorio que nos ocupa, podrán solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual. (…) La solicitud de renegociación de precios podrá ser solicitada al Órgano Rector por el/los Adjudicatario/s una vez por año calendario. (…) De resultar el acto administrativo favorable a la renegociación solicitada, los nuevos precios serán difundidos para conocimiento de todas las jurisdicciones o entidades contratantes. En cambio, si se rechazara la petición, continuarán vigentes los precios autorizados hasta que se inicie el nuevo período de actualización.”.

Que, consecuentemente, frente a determinadas circunstancias, asiste al cocontratante del Estado el derecho esencial al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha realizado una diferenciación entre el reconocimiento de mayores costos –situación legalmente vedada– y lo que se debe entender por renegociación del contrato, sosteniendo que el reconocimiento de mayores costos se verifica como un mecanismo introducido en los contratos con plazos extensos, para mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base de referencias objetivas externas a las partes.

Que de tal forma se interpretó que la aplicación de fórmulas de mayores costos de ningún modo implica una renegociación del contrato sino, por el contrario, la aplicación estricta de un mecanismo de revisión contractual previsto por las partes y pautado con anterioridad (v. Dictámenes PTN Nros. 454, 455 y 456).

Que el máximo organismo asesor del PODER EJECUTIVO NACIONAL consideró que la renegociación contractual debe ser entendida como la introducción de cambios definitivos en el contrato de larga duración por las partes que lo celebraron y sobre la esencia de las prestaciones que fueron motivo de dicho contrato, y siempre exigidos por circunstancias externas sobrevinientes que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual (v. Dictámenes PTN 246:559, 566, 573 y 278:133, entre otros).

Que un primer supuesto es la estipulación por parte de la Administración de cláusulas por medio de las cuales se incorporan ab initio en los pliegos particulares mecanismos que permiten la actualización de precios; un segundo y diferenciado supuesto de hecho es aquel que se configura a partir de la renegociación de un contrato perfeccionado y en etapa de ejecución, a raíz de circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes, que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual.

Que en ese entendimiento, sólo la primera hipótesis se encuentra prohibida por el artículo 4º de la Ley Nº 25.561 que modificó, los artículos 7º y 10 de la Ley Nº 23.928 (Conf. Dictámenes ONC Nº 1051/12 y Nº 205/13).

Que el pedido que aquí se analiza versa sobre un reclamo de renegociación de precios adjudicados a causa de desequilibrios sobrevinientes, motivo por el cual no se trata de la situación vedada por la norma.

Que tanto la renegociación de un contrato administrativo perfeccionado como así también la renegociación de los precios adjudicados en un procedimiento bajo la modalidad acuerdo marco –como la que aquí nos ocupa– comparten una misma naturaleza garantista frente a desequilibrios externos y sobrevinientes que afectan de un modo decisivo la equivalencia de las prestaciones, pero ello en modo alguno excluye el riesgo empresario ni convierte al Estado en garante de malos negocios.

Que de conformidad con lo establecido en el pliego aplicable para que la renegociación proceda resulta necesario que se afecte de modo decisivo el equilibrio contractual, por una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada.

Que, en razón de las consideraciones vertidas, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES ha realizado el análisis correspondiente, de conformidad a las bases metodológicas que obran en las presentes actuaciones.

Que la metodología utilizada por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, se basa en la aplicación de los diferentes índices que reflejan las variaciones que impactan en cada uno de los componentes de la estructura de costo presentada por el proveedor de que se trata para cada uno de los bienes que conforman el acuerdo marco.

Que para ello, el Órgano Rector relaciona cada ítem de la estructura de costos con el índice más representativo calculado y publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS Y CENSOS (INDEC); considerando, para el caso de moneda extranjera, la cotización oficial del Banco Nación de la República Argentina.

Que los índices utilizados son el Índice de Precios Salariales - Sector Privado Registrado, Índice de Precios al Consumidor (IPC) con cobertura nacional para cada rubro involucrado; así como también el “IPC GBA” y el “Tipo de Cambio Vendedor ARS/USD” (Ref. Banco Nación Argentina).

Que para efectuar el cálculo de la renegociación la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES aplica el último índice oficial publicado; salvo en el caso de la variación del “Tipo de Cambio Vendedor ARS/USD” en tanto se cuenta con el dato puntual del día del mes que corresponda.

Que, en lo concerniente a las fechas y porcentajes utilizados para el cálculo de la tasa máxima de incremento del precio solicitado por el proveedor, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES aplica como base inicial para el análisis: a) los índices oficiales del mes anterior a la fecha de adjudicación, en aquellos casos en que los precios no hubieran sufrido modificaciones (ni mejoras, ni renegociación), b) cuando los precios por los cuales se pretende una renegociación ya hubieran sufrido modificaciones en otra anterior, la Oficina Nacional considerará los índices oficiales del mes anterior a la fecha en que el proveedor solicitara la misma c) en el caso en que el proveedor hubiera presentado distintas mejoras de precios desde que se adjudicó el acuerdo hasta la solicitud de renegociación, el Órgano Rector utilizará como base los índices vigentes al momento de la última mejora de precio efectuada por el proveedor.

Que en las presentes actuaciones se encuentra glosada la tabla de cálculo de precio y cálculo de tasas elaboradas por el Órgano Rector, en las que se plasmaron los resultados del análisis efectuado, determinando, de este modo, los incrementos máximos que se aplicarán a cada renglón del Acuerdo Marco, cuya renegociación pretende el proveedor TELECOM ARGENTINA S.A.

Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, no resulta ocioso traer a colación la modalidad de cálculo utilizada por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para determinar los incrementos máximos a aplicar en la renegociación.

Que, en primer término, en lo que concierne al cálculo de las tasas a considerar, corresponde señalar que el ítem individualizado como “tasa” aplicado en el análisis de los parámetros que intervienen en la renegociación, resulta ser el incremento o la disminución porcentual entre las dos fechas de valuación (Ej. el índice de la fecha de adjudicación y el índice de la fecha de solicitud de renegociación); dicha variación porcentual se calcula con la fórmula ((V2-V1)/V1)×100 en la que V1 representa el valor porcentual pasado o inicial y V2 representa el valor presente o final, obteniéndose de este modo el resultado que se expresa como un porcentaje.

Que, en segundo término, resulta necesario referirse al concepto denominado “incidencia”, consistente en la ponderación de cada componente que integra la estructura de costo informado por el proveedor en su pedido de renegociación.

Que, a modo de ejemplo, puede decirse para el caso de la empresa TELECOM ARGENTINA S.A. que la mano de obra incide en un DIEZ POR CIENTO (10%).

Que, por su parte, el ítem denominado “aplicación” resulta ser una tasa parcial, que surge de multiplicar la “tasa” por la “incidencia”, deduciendo de esta manera el incremento porcentual que tuvo el concepto o componente en estudio y su afectación en la estructura de costo durante el período que comprende la renegociación.

Que la suma de todas las tasas parciales (“aplicación”), determinará el porcentaje límite máximo de incremento particular calculado por la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para cada empresa solicitante.

Que, en virtud de todo lo señalado, el Órgano Rector consideró que, de acuerdo a la estructura de costo presentada por el proveedor TELECOM ARGENTINA S.A. (CUIT 30-63945373-8), el porcentaje de incremento que a continuación se detalla resulta ser el tope máximo de aumento a otorgar en este caso –siempre y cuando el propio interesado no haya solicitado un monto menor–. A saber: un TREINTA COMA QUINCE POR CIENTO (30,15%) para los precios adjudicados originalmente respecto de los Renglones Nros. 17 y 18; un SEIS COMA CIENTO SESENTA Y NUEVE POR CIENTO (6,169%) de incremento para los precios anteriormente renegociados respecto de los Renglones Nros. 12 y 19 y un NUEVE COMA OCHO POR CIENTO (9,8%) de incremento para los precios anteriormente mejorados respecto de los Renglones Nros. 4 y 8.

Que, sin embargo, en aquellos casos en que el incremento porcentual solicitado por el proveedor resulta inferior al calculado por el Órgano Rector, se otorgará al interesado únicamente el valor que puntualmente hubiera solicitado.

Que con fundamento en el análisis referenciado precedentemente, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES consideró que corresponde dar curso al planteo de renegociación interpuesto, pero no necesariamente con el alcance solicitado por la firma adjudicataria sino mediante la aplicación de los criterios indicados ut supra.

Que, consecuentemente, como resultado de la renegociación peticionada, los nuevos precios unitarios por renglón serán los que se encuentran detallados en el Anexo l de la presente medida.

Que ha tomado la intervención de su competencia la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDÍCOS de la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN.

Que la presente medida se dicta en virtud de lo establecido en el artículo 11, inciso f) del Decreto N° 1023/01 y en uso de las facultades conferidas por el artículo 14 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado por el Decreto Nº 893/12.

Por ello,

EL MINISTRO DE MODERNIZACIÓN

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Apruébase parcialmente la renegociación de precios solicitada por la firma TELECOM ARGENTINA S.A de acuerdo con las previsiones de la Cláusula Nº 20 del pliego de bases y condiciones particulares, de la Licitación Pública Nacional de Etapa Única Nº 1/2016, bajo la modalidad Acuerdo Marco, para la contratación del servicio de telefonía celular móvil, radio y transferencia de datos, conforme el detalle que consta en los Informes Nros. IF-2018-26481276-APN-ONC#MM, e IF-2018-26480388-APN-ONC#MM.

ARTÍCULO 2º.- Apruébase el nuevo detalle de precios unitarios renegociados que se consignan en el Informe Nº IF-2018-26759367-APN-ONC#MM, obrante en el expediente citado en el Visto.

ARTÍCULO 3º.- Los precios renegociados serán aplicables a las órdenes de compra que se emitan con posterioridad a la publicación del nuevo precio en el Sistema Electrónico de Contrataciones de la Administración Nacional denominado “COMPR.AR”.

ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Andrés Horacio Ibarra

NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-

e. 31/07/2018 N° 54528/18 v. 31/07/2018