MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Ciudad de Buenos Aires, 10/08/2018

VISTO el Expediente N° EX-2017-12827148-APN-DDMYA#SGP, y

CONSIDERANDO:

Que la doctora Liliana Alejandra ZABALA en fecha 28 de junio de 2017, invocando el carácter de apoderada de los señores Jorge Mario GENTINI (M.I. N° 10.709.112), Eduardo Horacio PEREZ (M.I. N° 8.366.612), Elisa Shirley GILES (M.I. N° 2.759.980), Jorge Guillermo ROMAN (M.I. Nº 11.099.865), Mario Ángel KRYWOSZYJA (M.I. N° 5.539.313), Héctor Adolfo ALONSO (M.I. N° 7.668.536), Santiago Norberto DI BARTOLOMEO (M.I. N° 7.764.592), Silvia Margarita Francisca ACOSTA (M.I. N° 4.497.777), Elisa del Carmen SEGOVIA (M.I. N° 4.539.398), Beatriz Marta PARDO (M.I. N° 5.155.124), Gustavo Alberto SANTANA (M.I. N° 10.361.610), Stella Maris GONDAR (M.I. N° 17.856.493), Clyde Nora PEREZ (M.I. N° 12.102.208), Mónica Graciela AVILA (M.I. N° 12.400.323), Gladis Zulema ACOSTA (M.I. N° 10.924.225) y Elsa Romana PACHECO (M.I. N° 3.577.373), solicita la derogación del artículo 4° del Decreto N° 395 de fecha 5 de marzo de 1992.

Que por el artículo 29 de la Ley N° 23.696 y sus modificatorias, se estableció que: “En los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia”.

Que por el artículo 4° del Decreto N° 395 de fecha 5 de marzo de 1992 se determinaron excepciones al cumplimiento de dicha obligación al consignar: “…la Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina - STET FRANCE TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A. (hoy TELEFÓNICA Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal”.

Que los mismos presentantes y con igual representación letrada, promovieron demanda contra TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y contra el ESTADO NACIONAL, dando origen a los autos: “GENTINI, Jorge Mario y otros C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/PART. ACCIONARIADO OBRERO”.

Que el objeto de dicha demanda consistió en obtener la reparación de los daños y perjuicios derivados de la omisión en que incurriera dicha empresa al no emitir los bonos de participación en las ganancias conforme lo preceptuado en el referido artículo 29 de la Ley N° 23.696 y sus modificatorias, a partir del 8 de noviembre de 1990 y por cada ejercicio financiero.

Que como fundamento de esa pretensión, en lo esencial, sostuvieron que es inconstitucional el Decreto N° 395 de fecha 5 de marzo de 1992, en la medida en que dispensa a la referida compañía de la carga legal de emitir dichos títulos.

Que transcurridas las instancias judiciales, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN declaró la inconstitucionalidad de la citada norma.

Que invocando el pronunciamiento dictado en los citados autos, los causantes solicitan la declaración de certeza del derecho de acceder a la garantía constitucional de participación en las ganancias.

Que también requieren que se reconozca “…efectos expansivos de la cosa juzgada…” del pronunciamiento dictado en los autos referidos, aludiendo a la doctrina sentada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en el fallo “HALABI, Ernesto c/ P.E.N. ley 25.873 – Dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” del 24 de febrero de 2009.

Que se agravian de los términos del Decreto N° 395 de fecha 5 de marzo de 1992, en el entendimiento que los mismos vulneran derechos subjetivos establecidos previamente por ley, el derecho de propiedad y configuran abuso de autoridad e inobservancia a los deberes de funcionario público.

Que en consecuencia, peticionan la declaración de nulidad y la derogación del mencionado decreto y que se cuantifiquen los daños causados al ESTADO NACIONAL como consecuencia de su vigencia. Asimismo, requieren se instruya sumario administrativo a los funcionarios facultados para derogar la norma en cuestión.

Que descriptos los agravios del modo que antecede, en lo procedimental, se menciona que la norma controvertida constituye un acto administrativo de alcance general, calidad que deviene por sus efectos y por su generalidad o indeterminación de sujetos a los que se dirige.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN señala que: “…la Ley N° 19.549 y su reglamento lleva a sostener que se estableció un sistema para la impugnación de actos administrativos de alcance particular (…) y se contempló un régimen diferente para la impugnación directa de los actos de alcance general, a través de un reclamo impropio y su denegatoria - ahora prevista como irrecurrible -, que constituyen, por sí, el único recaudo para acceder a la instancia judicial” (Dictámenes 210:137).

Que conforme la opinión del más Alto Órgano Asesor, “…la Administración debe encuadrar cada impugnación en la normativa procedimental de aplicación, en virtud del principio de informalismo a favor del administrado, consagrado en el artículo 1°, inciso c de la Ley Nº 19.549 y la teoría de la calificación jurídica sustentada por el artículo 81 del Reglamento de Procedimientos -Decreto N° 1759/72, t.o. 1991, según la cual los actos tienen la denominación que corresponde a su naturaleza y no la que le atribuye la parte” (conf. Dictámenes 282:341).

Que resulta relevante cotejar la fecha de la petición de la doctora ZABALA, 28 de junio de 2017 y la fecha de publicación del decreto cuestionado, 10 de marzo de 1992.

Que han transcurrido VEINTISÉIS (26) años desde la publicación del citado Decreto N° 395/92, lo que implica analizar la razonabilidad de la impugnación ante situaciones de hecho consolidadas jurídicamente por el cumplimiento de los plazos de prescripción del derecho común.

Que bajo el criterio de la razonabilidad se puede determinar un momento para empezar a considerar las supuestas consecuencias perjudiciales de la vigencia de la norma administrativa atacada y se ubica en el instante del vencimiento del plazo para el cual las empresas comprendidas por el decreto, cuya impugnación se pretende, no emitieron los bonos de participación reclamados.

Que el reclamo impropio carece de un plazo estipulado específicamente para su interposición. Sin embargo, de la redacción del artículo 24 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativo Nº 19.549 cuyo texto reza: “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso…”, se desprende la necesidad de una afectación “inminente y cierta sobre derechos subjetivos” de la persona, por efecto de la norma a cuestionar.

Que corresponde distinguir, por un lado la petición formulada con relación a los representados de la doctora Zabala que otorgaron mandato por escritura pública a su favor y, por el otro lado, la invocación de una supuesta representación colectiva asumida por la citada letrada, con fundamento en la doctrina del fallo “HALABI, Ernesto c/ P.E.N. ley 25.873 – dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” del 24 de febrero de 2009, al universo de trabajadores de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y de TELECOM S.A.

Que con respecto al primer supuesto, cabe señalar que los presentantes han iniciado oportunamente una acción judicial de carácter personal contra TELEFÓNICA DE ARGENTINA y el PODER EJECUTIVO NACIONAL con el objeto de obtener la reparación de los daños y perjuicios derivados de la omisión en que incurriera la empresa al no emitir los bonos de participación en las ganancias conforme lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley N° 23.696.

Que en el marco de la acción citada, los peticionantes requirieron la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto N° 395/92, aduciendo que la medida dispensaba a la compañía de la carga legal consistente en emitir los títulos correspondientes.

Que el trámite judicial se hizo en forma personal, individual y por lo tanto, la sentencia “GENTINI, Jorge Mario y otros C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/PART. ACCIONARIADO OBRERO” tiene efectos únicamente para ese universo de trabajadores.

Que por otra parte, los planteos de inconstitucionalidad exceden el ámbito de la competencia administrativa, habida cuenta que dicha materia constituye una facultad reservada al PODER JUDICIAL (CSJN, Fallos, 298:511).

Que al respecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN sostuvo que la declaración de invalidez constitucional, no supone la derogación de una norma sino tan sólo la imposibilidad de aplicarla al caso que ha sido materia de juzgamiento (conf. Fallos 25:364; 12:372; 95:51; 115:163; 306:1125; 304:898; 319:1524) (Dictámenes, 262:176).

Que la cuestión de fondo ha sido resuelta a nivel judicial, en tanto, en los citados autos: “GENTINI, Jorge Mario y otros C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/PART. ACCIONARIADO OBRERO”, iniciado por los mismos reclamantes, obtuvieron sentencia favorable de inconstitucionalidad respecto del decreto impugnado. Por lo tanto, la administración se encuentra imposibilitada de sustanciar y resolver las peticiones de los presentes actuados, declarándose la improcedencia del reclamo como tal.

Que con respecto al segundo supuesto, la pretendida legitimación activa colectiva, sustentada en la doctrina sentada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en el precedente “HALABI, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 – Dto. 1563/04 s/amparo Ley 16.986” del 24 de febrero de 2009, tampoco puede tener acogida favorable.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN sostiene que en el sistema constitucional argentino las sentencias que dictan los jueces carecen –en principio- de efectos erga omnes. Sus alcances se circunscriben al caso concreto sobre el cual han recaído y no obligan sino en las causas para las cuales se han dictado (Dictámenes 298:207).

Que por otro lado, tampoco se puede confundir una acción judicial colectiva de daños y perjuicios con la petición administrativa, donde se pretende tener por acreditada la legitimación activa para obrar representando a un grupo indeterminado de personas y aduciendo que éstas impugnan un acto administrativo con efectos generales.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha dicho que el PODER EJECUTIVO NACIONAL no puede extender la decisión judicial a otro caso con el que existan diferencias, aun cuando entienda que éstas no son jurídicamente relevantes (situaciones sustancialmente análogas).

Que en consecuencia, resulta imposible aplicar la referida doctrina sentada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en autos “HALABI, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873 – Dto. 1563/04 s/amparo Ley 16.986” del 24 de febrero de 2009, a los efectos de la sentencia recaída en autos “GENTINI, Jorge Mario y otros C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/PART.ACCIONARIADO OBRERO”, pues ambos planteos constituyen supuestos diferentes.

Que ello así, pues el primer supuesto se trata de una acción de amparo promovida con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 25.873 que modificara la Ley Nº 19.798, y de su Decreto reglamentario N° 1563/04. Allí se argumentó que se vulneraban los artículos 18 y 19 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet pues tal intromisión constituía una violación de los derechos a la privacidad y a la intimidad.

Que en el citado precedente, el Máximo Tribunal estableció que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, indivisible y que no admita exclusión alguna.

Que en autos “GENTINI, Jorge Mario y otros C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD S/PART. ACCIONARIADO OBRERO”, la pretensión tuvo un carácter netamente pecuniario en virtud del resarcimiento pretendido por los particulares como consecuencia de la vigencia de un decreto.

Que en lo referente al reclamo de la determinación de daños efectuado por la peticionante, cabe recordar que no corresponde acceder en sede administrativa a reclamos de esa naturaleza (v. Dictámenes 239:499).

Que con respecto a la petición de apertura de sumario administrativo a los funcionarios con facultades para derogar el Decreto N° 395/92 para determinar su grado de responsabilidad, resulta improcedente pues no existe obligación legal de derogar la norma aquí cuestionada, ni ello surge de la sentencia judicial.

Que corresponde la desestimación por la manifiesta improcedencia del pedido de sumario administrativo.

Que finalmente y habiéndose expedido el PODER JUDICIAL en el sentido antes indicado, resulta improcedente la pretensión de los causantes.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en virtud de las atribuciones emergentes del artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Recházase la presentación efectuada por la doctora Liliana Alejandra ZABALA, de fecha 28 de junio de 2017, por resultar improcedente por las razones indicadas en los considerandos de la presente medida.

ARTÍCULO 2°.- Hácese saber a los reclamantes que el presente es irrecurrible.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. MACRI - Alberto Jorge Triaca

e. 13/08/2018 N° 58545/18 v. 13/08/2018