JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS

Ciudad de Buenos Aires, 24/10/2018

VISTO: el Expediente N° EX-2016-02116556-APN-SSC#MCO, las Leyes N° 27.078 y su modificatorio y N° 19.798 y sus modificatorias, el Decreto N° 268 del 29 de diciembre de 2015, la Resolución N° 3609 de fecha 19 de febrero de 1999 de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES, las Resoluciones N° 954 de fecha 12 de octubre 2016 y N° 990 de fecha 4 de mayo de 2017 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, y

CONSIDERANDO:

Que por el Expediente citado en el Visto, tramita el recurso jerárquico interpuesto en subsidio del de reconsideración por la firma HISPASAT S.A. contra la Resolución del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 990 de fecha 4 de mayo de 2017 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES, en el marco de lo previsto por el artículo 88 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017.

Que la Ley Argentina Digital N° 27.078 y su modificatorio, establece en su artículo 33 que corresponde al Estado Nacional la administración, gestión y control de los recursos órbita-espectro correspondientes a las redes de satélite, de conformidad con los tratados internacionales suscriptos y ratificados por el Estado Argentino.

Que el artículo 89 de la citada ley, dispone que la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, y sus modificatorias, subsistirá respecto de aquellas disposiciones que no se opongan a las previsiones de la referida Ley Argentina Digital N° 27.078 y su modificatorio.

Que la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 y sus modificatorias en su artículo 6° establece que no se podrán instalar ni ampliar medios ni sistemas de telecomunicaciones sin la previa autorización pertinente. Se requerirá autorización previa para la instalación y utilización de medios o sistemas de telecomunicaciones, salvo los alámbricos que estén destinados al uso dentro de los bienes del dominio privado.

Que el punto 18.1 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES estipula que ningún particular o entidad podrá instalar o explotar una estación transmisora sin la correspondiente licencia expedida en forma apropiada y conforme a las disposiciones de dicho Reglamento por el gobierno del país del que hubiere de depender la estación o en nombre de dicho gobierno.

Que a raíz del inicio de los procedimientos administrativos y técnicos instruidos a la entonces DIRECCIÓN NACIONAL DE ASUNTOS SATELITALES por medio de la Resolución del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 954 del 12 de octubre de 2016, se pudo determinar la infracción cometida por la firma HISPASAT S.A. al artículo 6° de la Ley N° 19.798 y sus modificatorios y al punto 18.1 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, en razón de prestar facilidades satelitales sin la correspondiente autorización por parte de la Autoridad de Aplicación.

Que los informes presentados por las áreas técnicas del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES y del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) como así también las respuestas brindadas por las empresas que operan con los satélites denunciados, dan cuenta de la existencia de la operación denunciada, sin perjuicio de que la recurrente ha reconocido en su propio descargo la conducta infractora que ha motivado la sanción que aquí se recurre.

Que por la Resolución de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES N° 3609 del 19 de febrero de 1999, se aprobó el texto ordenado de la Parte I del “Reglamento de Gestión y Servicios Satelitales” referida a la “Provisión de facilidades satelitales por los satélites geoestacionarios en el Servicio Fijo y de Radiodifusión por Satélite”, por lo que resulta clara la necesidad de contar con autorización respecto de un satélite para poder brindar facilidades satelitales y, dado que se acreditó que la empresa referida prestó facilidades satelitales sin la autorización formal correspondiente, su conducta debe ser calificada legalmente como clandestina.

Que tal calificación se sustenta en el marco normativo aplicable al caso, el artículo 36 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 y sus modificatorias; los artículos 33, 34 y 89 de la Ley Argentina Digital N° 27.078 y su modificatorio y el artículo 10 de la Parte I del “Reglamento de Gestión y Servicios Satelitales” referida a la “Provisión de facilidades satelitales por los satélites geoestacionarios en el Servicio Fijo y de Radiodifusión por Satélite” aprobado por la citada Resolución N° 3609/99 de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES.

Que en razón de lo expuesto, se dictó la Resolución del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 990 de fecha 4 de mayo de 2017, por medio de la cual se declaró a la firma HISPASAT S.A. responsable de prestar facilidades satelitales a través de los satélites HISPASAT 30W-4 (ex HISPASAT 1D) e HISPASAT 30W-5 (ex HISPASAT 1E) de manera irregular e ilícita por no contar con la correspondiente autorización para ello, y se aplicó el máximo de la sanción prevista por el Decreto N° 1185 del 22 de junio de 1990; esto es, DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL (12.500.000) pulsos por cada uno de los satélites identificados que ha prestado facilidades satelitales sin la debida autorización.

Que en función de ello, HISPASAT S.A. en el recurso impetrado y posteriormente en la ampliación de sus fundamentos alega mora administrativa; el efecto positivo en el silencio de la administración; cierta subsanación del acto administrativo que impugna por la autorización posterior; exceso de punición; inexistencia de repercusión social; multa desproporcionada; aplicación de los principios del Derecho Penal por acumulación de sanciones en la misma conducta; y vicios en los elementos esenciales del acto administrativo, tales como la causa, el objeto, la motivación y la finalidad.

Que respecto a que el silencio de la Administración se configura con efecto positivo y consentido, resulta pertinente en este aspecto, señalar lo sostenido por el Máximo Tribunal de Justicia cuando expresa: “…el silencio de la Administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales, ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad pues, salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo.” (Conf. Fallos: 329:972).

Que, al respecto, cabe recordar lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 cuando reza: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo...”.

Que la alegada omisión en responder por parte de la autoridad competente no da derecho al administrado a tener por concedida la autorización, máxime cuando ella es el fruto de un procedimiento reglado que implica el control y la fiscalización del espectro y los recursos orbitales.

Que el agravio sobre este punto no puede prosperar bajo ningún enfoque legal, puesto que no existe disposición expresa alguna del ordenamiento normativo vigente que disponga lo contrario.

Que la prestación de facilidades satelitales es una actividad reglada y el marco normativo aplicable exige autorización como título habilitante. Así, los prestadores que pretendan llevar adelante la mentada actividad deben cumplir con el procedimiento destinado a obtener la autorización consistente en un acto administrativo emanado de la autoridad competente.

Que el acto administrativo tiene efectos ex nunc, es decir hacia el futuro a partir de la notificación al interesado, por lo que la prestación de facilidades satelitales sólo puede concretarse legítimamente si cuenta con una autorización previa y no futura.

Que menos aún resulta viable lo sostenido por la recurrente al afirmar que la falta de respuesta por parte de la Administración haya justificado la prestación de facilidades satelitales sin la correspondiente autorización o título habilitante otorgado por parte de la Autoridad de Aplicación.

Que el otorgamiento de la autorización por actos administrativos posteriores a los hechos que dan lugar a la sanción no subsana la infracción consumada ya que no poseen efecto retroactivo, por lo que dicho agravio tampoco puede tener acogida favorable.

Que en referencia a la desproporción de la multa, exceso de punición o quantum indemnizatorio, cuadra advertir que la Parte I del “Reglamento de Gestión y Servicios Satelitales” referida a la “Provisión de facilidades satelitales por los satélites geoestacionarios en el Servicio Fijo y de Radiodifusión por Satélite” aprobado por la Resolución N° 3609/99 de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES establece en su Título IX las infracciones y sanciones, dentro de las cuales prevé incumplimientos por parte de prestadoras autorizadas y no incluye el supuesto más grave, relacionadas a proveedores de facilidades satelitales sin autorización, puesto que ni siquiera deberían existir.

Que si la norma prevé el régimen sancionatorio para conductas infractoras cometidas por prestadores autorizados, entendido ello en su sentido amplio - prestadores que cuentan con título habilitante-, resulta claro que la prestación por parte de un sujeto no autorizado implica el supuesto de mayor gravedad por no estar siquiera calificado para llevar adelante la actividad.

Que resulta pertinente señalar que el artículo 70 de la Ley Argentina Digital N° 27.078 y su modificatorio, referido a la graduación de las sanciones, considera como situaciones agravantes, entre otras, la clandestinidad del infractor, el carácter continuado del hecho pasible de sanción y la obtención de beneficios económicos, sin perjuicio de la capacidad económica del infractor y el grado de afectación al interés público, situaciones que se dan todas ellas en forma simultánea y que se tuvieron en consideración al momento de imponer la sanción, sumado a la falta de autorización para prestar servicios satelitales.

Que, en efecto, la existencia de un marco de competencia transparente y justa es una exigencia constitucional, a partir de lo dispuesto por el artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL que establece que las autoridades proveerán a la protección de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.

Que resulta fundamental destacar los mecanismos probatorios a los que se recurrió en el procedimiento sancionatorio ya que se pudo comprobar tanto la expansión geográfica que tuvo esta conducta como su extensión temporal, puesto que tal conducta impactó en distintas provincias del país durante varios meses, incluso cuando el titular de los satélites conocía que no contaba con el título habilitante para prestar facilidades satelitales.

Que la sanción se consolida como un medio indirecto de la Administración para mantener la observancia de la juridicidad, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan permanecer los actos contrarios a derecho, así como su reiteración. Específicamente, la sanción administrativa es la consecuencia dañosa que impone la Administración Pública a los infractores del orden jurídico administrativo.

Que la afectación al interés público es profunda y de gran repercusión social dada la trascendencia de la infracción cometida y su incidencia en el mercado de facilidades satelitales, por lo que corresponde aplicar el máximo de la sanción prevista por el Reglamento ya referido para estos casos, esto es DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL (12.500.000) pulsos.

Que se ha llevado a cabo el debido procedimiento previo a través de una investigación destinada a descubrir la verdad material de los hechos y a asegurar el debido proceso adjetivo.

Que la autoridad administrativa, ante la denuncia recibida, para asegurar el debido proceso adjetivo en toda su sustancia, procedió a poner en conocimiento de la empresa recurrente las circunstancias denunciadas, otorgándole oportunidades de expresión e intimándola para la realización del descargo pertinente.

Que el recurso satelital constituye un recurso especial, por su condición de finito y de dominio público, siendo su utilización de gran relevancia en virtud del impacto que representa en el acceso de usuarios y consumidores a los servicios de comunicación.

Que en lo relativo a la supuesta violación al artículo 55 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA, debe precisarse que la recurrente cita una norma que fue sustituida por el artículo 1° de la Ley N° 25.928 promulgada el 9 de septiembre de 2004, sin perjuicio de que la aplicación de normas de Derecho Penal en este ámbito no implica el traslado directo de las disposiciones del mentado régimen, pues la analogía exige atender a los principios propios del sistema normativo a integrar, debiendo prevalecer en consecuencia el régimen sancionatorio establecido en el Capítulo IX del Decreto N° 1185/90.

Que, por otro lado, el artículo 7°, inciso b) de la citada Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y sus modificaciones, establece que la causa es un requisito esencial del acto administrativo y que ésta deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

Que, en el caso, tales hechos encuentran su sustento en las investigaciones iniciadas por la ex DIRECCIÓN NACIONAL DE ASUNTOS SATELITALES en las cuales se pudieron constatar las conductas ilícitas que se venían produciendo por parte de la firma HISPASAT S.A., en referencia a la prestación de servicios satelitales sin la correspondiente autorización para ello.

Que respecto de los antecedentes de derecho, los mismos se ven reflejados en las propias normas que regulan el régimen de Telecomunicaciones tales como la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 y sus modificatorias, el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y la Ley Argentina Digital N° 27.078 y su modificatorio.

Que los antecedentes de hecho y derecho que motivaron el dictado de la Resolución del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 990/17 han existido y se encuentran actualmente presentes, por lo que dicho acto administrativo en ningún modo carece del elemento “causa” como pretende insinuar la recurrente.

Que en cuanto al objeto del acto administrativo, es preciso señalar que se encuentra consolidado como el efecto jurídico, concreto y determinado que produce la declaración del órgano directa e inmediatamente sobre la esfera jurídica de terceros, o dicho de otro modo, aquello que el acto decide, certifica u opina.

Que en este sentido, se erige como un elemento esencial del acto administrativo en tanto no se encuentre prohibido por la ley; no sea impreciso u oscuro; no sea imposible de hecho o irrazonable y finalmente que no sea inmoral.

Que en ese entendimiento y teniendo en cuenta que la resolución en crisis impone una determinada sanción en el marco del régimen aprobado por el Decreto N° 1185/90; resultaría imposible para la firma HISPASAT S.A. acreditar el vicio en el elemento “objeto”, teniendo en cuenta que en su escrito recursivo, no lo ha podido demostrar en forma concreta.

Que el objeto del acto administrativo sancionador se ajusta a las previsiones normativas vigentes en la materia y tiende a su cumplimiento en el caso concreto.

Que respecto de la motivación, es sabido que consiste en la expresión de las razones y circunstancias que llevaron al órgano a adoptar la decisión que constituye el objeto del acto y a decidir de un modo determinado.

Que resulta evidente que la resolución en análisis se encuentra expresamente motivada, toda vez que se han demostrado tanto los antecedentes de hecho como de derecho, los cuales fundan la causa del acto administrativo, ergo, parecería ilógico el razonamiento jurídico que efectúa la recurrente al entender que dicha resolución carecería de motivación, ya que se han probado los hechos típicos y antijurídicos en que ha incurrido, los cuales dieron origen a la resolución atacada.

Que respecto al elemento finalidad, se entiende que se encuentra íntimamente vinculado con el espíritu, propósito y razón de la ley que lo está avalando – principio de legalidad-, siendo en este caso un fin sancionador y ejemplificador ante el ilícito del particular, situación que se concreta en el presente caso.

Que en este sentido, es dable destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido con criterio unánime que las normas procesales referentes a nulidades deben ser examinadas y aplicadas con carácter restrictivo, pues constituyen un remedio extremo y sólo procede la declaración de aquéllas cuando por la violación de las formalidades previstas resulte un perjuicio real y concreto para la parte que las invoca, mas no cuando se plantean para satisfacer formalidades desprovistas de interés.

Que el procedimiento previo al dictado del acto administrativo incluye una serie de pasos que encausan el obrar administrativo en el ordenamiento jurídico, que garantizan el ejercicio del debido proceso adjetivo, y atienden a la consecución del interés público, constituyendo un elemento esencial de todo acto administrativo conforme las previsiones del artículo 7°, inciso d) y 14, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y sus modificaciones.

Que la Autoridad de Aplicación ha valorado cada una de las circunstancias fácticas y ha replicado todas las defensas esgrimidas oportunamente por la apelante en todas sus presentaciones, como así también se ha valorado la totalidad de la documentación aportada en la causa.

Que atento las consideraciones efectuadas y acorde con dicho criterio, es preciso puntualizar que en el caso no se observa defecto grave o ausencia de ninguno de los elementos del acto administrativo.

Que no existen elementos que permitan desvirtuar la legitimidad del acto administrativo sancionatorio, debiendo desestimarse el recurso jerárquico interpuesto en subsidio del de reconsideración por la firma HISPASAT S.A.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha tomado la intervención que le compete en los términos del artículo 92, segundo párrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del entonces MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Desestímase el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración, interpuesto por la firma HISPASAT S.A. contra la Resolución del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 990 de fecha 4 de mayo de 2017, por las razones de hecho y derecho expuestas en los considerandos del presente decreto.

ARTÍCULO 2°.- Hágase saber a la recurrente que con el dictado del presente acto queda agotada la instancia administrativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O.2017, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado en su artículo 100.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. MACRI - Marcos Peña

e. 25/10/2018 N° 80655/18 v. 25/10/2018