ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Ciudad de Buenos Aires, 28/11/2018

VISTO el Expediente N° 50.107/2017 (EX-2018-36038654-APN-SD#ENRE) del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) Nº 208/2018 se aprobaron los valores del Cuadro Tarifario que la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) debe aplicar a partir de la facturación correspondiente a la lectura de medidores posterior a las CERO HORAS (00:00) del 1° de agosto de 2018.

Que, posteriormente, EDENOR S.A. interpuso recurso de reconsideración contra el referido acto, el que obra en el IF-2018-38941996-APN-SD#ENRE.

Que, en su recurso, EDENOR S.A. sostiene que, en el cálculo de los valores del Cuadro Tarifario notificado, se ha omitido incluir los ajustes ex-post por el recupero de los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social (Anexo III de la Resolución ENRE N° 603/2017) correspondientes al período diciembre 2017-abril 2018; y el recupero de los topes aplicados a los usuarios con medidores autoadministrados con Tarifa Social correspondientes al mismo período.

Que, a su vez, la Distribuidora solicita el reconocimiento de $ 77 MM (PESOS SETENTA Y SIETE MILLONES) originados en los valores base utilizados por el ENRE para calcular las diferencias a su favor por incrementos de impuestos y tasas.

Que, con respecto al recupero de los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social correspondientes al periodo diciembre 2017-abril 2018, manifiesta que este Ente Nacional dictó la Resolución ENRE N° 603/2017 mediante la cual incorporó como Anexo III, a los usuarios beneficiarios de la Tarifa Social -a partir del 1 de diciembre de 2017- un determinado esquema de porcentajes tope en sus facturas respecto de lo que abonarían, antes de todo tipo de impuesto o gravamen, los usuarios residenciales de igual consumo.

Que, manifiesta que dichos topes fueron establecidos en el marco de lo dispuesto en la Resolución SECEE Nº 1.091/2017 sobre subsidio a usuarios con Tarifa Social, mediante la Nota NO-2017-30739589-APN-SECEE#MEN. En dicha nota el entonces SECRETARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA solicitó al ENRE que instruya a EDENOR S.A. a aplicar a los usuarios beneficiarios de la Tarifa Social -a partir del 1 de diciembre de 2017- un determinado esquema de porcentajes tope en sus facturas, aclarando, asimismo, que el valor resultante de las modificaciones que fueran necesarias realizar para garantizar lo comunicado, no implicaría la provisión de fondos adicionales por parte del ESTADO NACIONAL.

Que, en este sentido, la recurrente manifiesta que el Directorio del ENRE -en la oportunidad de instruir a EDENOR S.A. los porcentajes tope a facturar a los usuarios de la Tarifa Social a partir del 1 de diciembre de 2017 (Resolución ENRE N° 603/2017)- señaló expresamente que se efectuarían los ajustes ex-post correspondientes.

Que, no obstante, EDENOR S.A. especifica que no se verifica la inclusión de dicho recupero como ajuste ex-post, sino que el Directorio del ENRE sólo se limita a instruir el nuevo esquema de porcentajes tope a aplicar a partir del 1° de agosto de 2018, señalando nuevamente que, de corresponder, se efectuarán los ajustes ex-post.

Que con relación al recupero de los topes aplicados a los usuarios con medidores autoadministrados con Tarifa Social, correspondientes al período diciembre 2017-abril 2018, la recurrente plantea que ocurre lo mismo que en el caso anterior porque tampoco fueron incluidos en los ajustes ex-post realizados por el ENRE en la resolución recurrida.

Que, por otro lado, agrega que también resulta claro que el Directorio al omitir efectuar los ajustes mencionados, contraría el principio legal que dispone la neutralidad en el producido tarifario, amparado en el artículo 40 de la Ley Nº 24.065.

Que, en razón de lo expuesto, EDENOR S.A. solicita formalmente que se haga lugar a su recurso y se dicte a la brevedad una nueva resolución disponiendo un nuevo Cuadro Tarifario aplicable a partir del 1° de agosto de 2018, que incluya los ajustes ex-post correspondientes al recupero de los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social, conforme los valores presentados por ella.

Que, por último, la recurrente señala que corresponde incluir en este recurso un planteo respecto de los valores base utilizados por el ENRE, para calcular las diferencias por incrementos de impuestos y tasas.

Que, conforme surge del primer cuadro obrante a fojas 765 del Expediente del Visto, los valores de las compras y ventas utilizados de base por el ENRE para el cálculo del monto anual reconocido en la remuneración de la Distribuidora en concepto de impuesto y tasas, no se condicen con las publicadas por EDENOR S.A. en sus estados de resultados, siendo dichos valores los siguientes: ventas $ 25.834 MM (PESOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES); compras $ 13.954 MM (PESOS TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES). De lo cual surge que el Costo Propio de Distribución (CPD) alcanza a $ 11.880 MM (PESOS ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES).

Que por lo expuesto surge una diferencia con el monto de CPD calculado por el ENRE de $ 686 MM (PESOS SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES).

Que la diferencia existente por los valores erróneos utilizados multiplicada por la alícuota determinada del TRES COMA DOS POR CIENTO (3,2 %) arroja un cálculo de impuestos reconocidos, en detrimento de EDENOR S.A., del orden de los $ 22 MM (PESOS VEINTIDOS MILLONES).

Que, además, visto el detalle contenido a fojas 767 (Anexo I - Impuestos y Tasas) los valores teóricos descontados en el cálculo de Impuesto a los débitos y créditos (ITF) sobre Movimientos Financieros Absolutos no corresponden, puesto que los mismos no tributan el impuesto en cuestión por la característica de los mismos que los hace estar exentos de acuerdo con la Ley Nº 25.413 Impuesto a las transferencias financieras (por ejemplo, suscripciones y rescates de fondos comunes de inversión). Esta situación se confirma bajo el cálculo del ITF producido por los movimientos operativos detallados en el mismo Anexo I.

Que por ende el impuesto abonado por EDENOR S.A. a consecuencia de movimientos operativos es de $ 303 MM (PESOS TRESCIENTOS TRES MILLONES). Considerando el monto reconocido a fojas 765 (Cuadro 2) de $ 279 MM (PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES, se origina una diferencia a favor de esta distribuidora de $ 24 MM (PESOS VEINTICUATRO MILLONES).

Que con respecto al cálculo de la Tasa de Fiscalización y Control (TFC), cabe expresar que el ENRE tomó enero 2017 en lugar de enero 2018, arrojando una diferencia a favor de la distribuidora de $ 6 MM (PESOS SEIS MILLONES).

Que, además, a fojas 765 se establece una actualización de la diferencia a reconocer a EDENOR S.A. para expresarla a pesos corrientes de 2017, otra fórmula de actualización contemplada en el Subanexo 2 del Contrato de Concesión, equivalente al QUINCE COMA OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (15,85 %), a fin de trasladar el valor de diciembre 2017 al primero de agosto 2018 y una actualización para el período agosto-octubre 2018. En tal sentido, esta actualización debe aplicarse a la diferencia determinada en los puntos anteriores ($ 52 MM – PESOS CINCUENTA Y DOS MILLONES), arrojando un monto de $ 21 MM (PESOS VEINTIUN MILLONES). Asimismo, la fórmula de actualización del Subanexo 2, enunciada anteriormente, contempla índices de ajuste del período enero a junio 2018, faltando, por tanto, la aplicación del índice de actualización de julio 2018 para obtener los valores efectivamente hasta el primero de agosto de 2018. Esta situación arroja una diferencia de $ 4 MM (PESOS CUATRO MILLONES).

Que, en función de lo expuesto, la diferencia total a favor de EDENOR S.A. por estos conceptos es de $ 77 MM (PESOS SETENTA Y SIETE MILLONES), de acuerdo con el siguiente detalle: Diferencia de reconocimiento por CDP: $ 22 MM (PESOS VEINTIDOS MILLONES); diferencia por ITF: $ 24 MM (PESOS VEINTICUATRO MILLONES); diferencia por TFC: $ 6 MM (PESOS SEIS MILLONES), actualización 2017 y enero-octubre 2018: $ 21 MM (PESOS VEINTIUN MILLONES); actualización julio 2018: $ 4 MM (PESOS CUATRO MILLONES).

Que en virtud de todo lo expuesto, la recurrente solicita que este Ente reconsidere los valores del Cuadro Tarifario aplicable a partir del 1 de agosto de 2018, incorporando los ajustes ex-post correspondientes al recupero de topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social (incluyendo aquellos con medidores autoadministrados) correspondientes al período diciembre 2017-abril 2018; así como que recalcule el recupero de las diferencias detalladas más arriba que totalizan $ 77 MM (PESOS SETENTA Y SIETE MILLONES) originados en los valores base utilizados por el ENRE para calcular las diferencias a favor de EDENOR S.A. por incrementos de impuestos y tasas.

Que, todo ello en virtud del derecho de defensa que, según ella le asiste, amparado expresamente por la CONSTITUCIÓN NACIONAL, así como en el derecho de propiedad de EDENOR S.A. que considera resulta vulnerado dado que ella no está obligada a soportar una carga que la ley no manda, es decir en este caso, la falta de reconocimiento de sus menores ingresos por aplicación de los topes a los usuarios de la Tarifa Social, lo que a su vez implica una violación al principio de legalidad amparado en la Ley Nº 19.549, y en virtud de los requisitos esenciales que deben cumplir los actos administrativos para que no resulte lesionada su legalidad.

Que, en el caso concreto de la resolución recurrida, sostiene que se han vulnerado requisitos esenciales del acto administrativo previstos en el artículo 7 de la Ley N° 19.549, entre ellos los de causa, objeto, motivación y finalidad.

Que, además, según la recurrente, el elemento causa en el dictado de la Resolución ENRE N° 208/2018 se encuentra viciado, ya que no se han incorporado todos los ajustes ex-post que correspondían en cumplimiento del principio de neutralidad tarifaria amparado por el artículo 40 de la Ley Nº 24.065 e incluso conforme el acto administrativo dictado por este mismo Ente (Resolución ENRE Nº 603/2017), lo que implica una violación al derecho de propiedad de EDENOR S.A. ya que no se reconocen sus menores ingresos y se le impone una carga no prevista por la ley lo que a su vez vulnera el principio de legalidad. Todo ello constituye un claro vicio en la causa respecto de lo decidido por el ENRE, lo que torna nula la decisión adoptada.

Que, con respecto al vicio del objeto, la recurrente manifiesta que solicitó formalmente mediante Nota NO-2018-35791524-APN-SD#ENRE que el ENRE considerara el cálculo de los ajustes ex-post a incorporar en el Cuadro Tarifario con vigencia a partir del 1 de agosto de 2018. Según la Distribuidora, el ENRE omitió incorporar los ajustes correspondientes a los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social y que fueron expresamente solicitados por EDENOR S.A. La circunstancia señalada evidencia un claro vicio en el objeto de la resolución, ya que no cumple con lo dispuesto en las normas aplicables al no decidir todas las peticiones formuladas, sin siquiera argumentar las razones de su falta de inclusión.

Que en lo concerniente al vicio de motivación, EDENOR S.A. considera que existe un claro vicio, en cuanto el ENRE ha omitido dar las razones y argumentos por los que no incluyó el ajuste ex-post correspondiente a los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social, limitándose a notificar los nuevos topes a aplicar a partir del 1 de agosto de 2018 y reiterando que deberá verificarse la neutralidad en el producido tarifario para lo que se realizarán los ajustes ex-post que correspondan, como si se tratara sólo de una expresión sin consecuencias. En definitiva, las decisiones del ENRE en este punto carecen de la debida motivación que debe reunir todo acto administrativo, tornando nula la decisión adoptada por este Ente Regulador en cuanto no incorpora todos los ajustes ex-post que corresponden.

Que por último la resolución recurrida, según EDENOR S.A. incurre en vicio en la finalidad toda vez que, en el contexto del nuevo marco regulatorio vigente, tendiente a verificar el cumplimiento del Régimen de Tarifa Social contemplando la situación de los usuarios más vulnerables, omite incorporar los ajustes correspondientes por la aplicación de los topes dispuestos.

Que en razón de todo lo expuesto, la recurrente solicita la revocación de la Resolución ENRE N° 208/2018, por resultar nula de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 inciso b) de la Ley Nº 19.549; por hallarse viciada como acto administrativo, en los elementos previstos en el artículo 7 incisos b), c), e) y f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que, finalmente, EDENOR S.A. sostiene que para el hipotético caso en que se confirme total o parcialmente el acto recurrido, afectando sus derechos constitucionales consagrados especialmente en los artículos 16, 17, 18, 19, 28 y 33 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, formula expresa reserva del caso federal, a efectos de acudir oportunamente ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, en función de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 48.

Que, al respecto y en primer lugar, cabe destacar que en cuanto al aspecto formal, el recurso planteado resulta procedente a la luz de la normativa aplicable (artículos 84 y siguientes del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72. T.O. 2017) debido a que ha sido interpuesto dentro de los plazos procesales pertinentes.

Que, con respecto al recupero de los topes aplicados a los usuarios de la Tarifa Social (Anexo III de la Resolución ENRE N° 603/2017) y usuarios con medidores autoadministrados con Tarifa Social durante el periodo diciembre 2017-abril 2018, cabe aclararle a la recurrente que, en función que dichos topes fueron establecidos por el entonces SECRETARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, mediante Nota NO-2017-30739589-APN-SECEE#MEM, corresponde a esa secretaría determinar, en caso de verificarse una acreencia por dicho concepto, el origen de los fondos a los efectos que este Ente realice los ajustes para mantener la neutralidad en el producido tarifario de la distribuidora.

Que, en función de ello, el reclamo correspondiente debe realizarse ante el Organismo que emitió el acto que dio origen al Anexo III de la Resolución ENRE N° 603/2017.

Que, con relación al reconocimiento de $ 77 MM (PESOS SETENTA Y SIETE MILLONES) originados en los valores base utilizados por el ENRE para calcular las diferencias a favor de EDENOR S.A. por incrementos de impuestos y tasas, cabe manifestarle lo siguiente.

Que en lo concerniente a los valores de ventas y compras reconocidos para el período febrero 2017-enero 2018 que la recurrente cuestiona, si bien manifiesta que los montos presentados por ella en el recurso surgen de los Estados de Resultados, no acompaña la documentación respaldatoria que permita entender la composición de dichos montos.

Que, asimismo, cabe señalar que los montos de ventas y compras considerados por el ENRE no tuvieron en cuenta los ajustes por medidas cautelares (ventas: $ 360 MM -PESOS TRESCIENTOS SESENTA MILLONES- y compras $ 80 MM -PESOS OCHENTA MILLONES-) que provienen de ejercicios anteriores y son ajenas al CPD correspondiente al período. Por esa misma razón no se consideraron los ingresos provenientes de la Resolución ENRE N° 347/2012 ($ 50 MM -PESOS CINCUENTA MILLONES-).

Que, de esta forma, las ventas consideradas en la resolución recurrida para el período febrero 2017-enero 2018 se conformaron con los siguientes conceptos: ventas de energía propiamente dichas ($ 25.598 MM -PESOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES-); peaje y transporte ($ 563 MM -PESOS QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES-); y conexiones, rehabilitaciones, postes y varios ($ 277 MM -PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES-).

Que, por un error material en este último rubro se incluyeron los siguientes ingresos no regulados: Alquiler de postes ($ 133 MM -PESOS CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES-); trabajos, servicios y alquileres varios ($ 102 MM -PESOS CIENTO DOS MILLONES-); e, ingresos por contribuciones no sujetas a devolución ($ 3 MM -PESOS TRES MILLONES-). De esto resulta que las ventas que se deben considerar para el período mencionado ascienden a $ 26.200 MM (PESOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS MILLONES). Con relación a las compras, por lo antes mencionado, se mantiene el monto considerado en la resolución recurrida.

Que, de esta manera, el CPD del período febrero 2017-enero 2018 asciende a $ 12.328 MM (PESOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES). Considerando que el TRES COMA DOS POR CIENTO (3,2 %) es el porcentaje sobre el CPD establecido en la Revisión Tarifaria Integral (RTI) correspondiente a impuestos y tasas, el monto reconocido por estos conceptos es de $ 400 MM (PESOS CUATROCIENTOS MILLONES).

Que con relación al Impuesto a los débitos y créditos y teniendo en cuenta la excepción definida en el artículo 10 inciso r) del Decreto N° 380/01, reglamentario de la Ley N° 25.413, corresponde hacer lugar al planteo de la recurrente. De esta manera el monto a reconocer asciende a $ 303 MM (PESOS TRESCIENTOS TRES MILLONES).

Que en lo referente al cuestionamiento que la recurrente realiza sobre el monto de la TFC considerado en el cálculo, cabe destacarle que, si bien el período en análisis se inicia en febrero 2017, momento de entrada en vigencia de la RTI y culmina en enero 2018, en el caso de la TFC se debe utilizar el valor de enero 2017, dado que el cálculo de esta TFC se corresponde con el año calendario.

Que, por lo expuesto, respecto de ese punto, se rechaza el planteo de la recurrente.

Que, por último, con respecto a la actualización aplicada cabe señalar que de acuerdo a la fórmula del mecanismo establecido en el Subanexo 2 del Contrato de Concesión, los índices que deben considerarse para el mes m son los correspondientes al mes m-2. En este sentido la utilización de índices del mes de junio, son los que deben ser tenidos en cuenta para llevar los montos al mes de agosto. Por lo expuesto, se rechaza el planteo realizado respecto a este punto.

Que, en función de lo expuesto, y teniendo en cuenta la modificación realizada en el valor de las ventas correspondientes al período febrero 2017-enero 2018, el CPD a reconocer es de $ 12.328 MM a pesos corrientes (PESOS CORRIENTES DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES).

Que, asimismo, en función del monto devengado correspondiente al ITF consentido en el presente recurso, los valores a reconocer en concepto de tasas e impuestos en el período analizado ascienden a $ 539 MM a pesos corrientes (PESOS CORRIENTES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES).

Que, así pues, teniendo en cuenta que el monto total a reconocer es el TRES COMA DOS POR CIENTO (3,2 %) del CPD, de acuerdo a lo establecido en la RTI, este asciende a $ 400 MM (PESOS CUATROCIENTOS MILLONES) a pesos corrientes de 2017.

Que teniendo en cuenta que en la resolución recurrida se reconoció $ 107 MM (PESOS CIENTO SIETE MILLONES) a pesos corrientes de 2017, la diferencia a trasladar en el presente recurso asciende a $ 32 MM (PESOS TREINTA Y DOS MILLONES) a pesos corrientes de 2017, que se corresponden con $ 35 MM (PESOS TREINTA CINCO MILLONES) de pesos a diciembre de 2017, que actualizados a agosto 2018 alcanzan a $ 41,00 MM (PESOS CUARENTA Y UN MILLONES).

Que al respecto se informa que este monto será transferido en términos reales a la Distribuidora en el mes de febrero de 2019, teniendo en cuenta el mecanismo de actualización contemplado en el Subanexo 2 del Contrato de Concesión.

Que, por último, con respecto al cuestionamiento realizado por la recurrente en cuanto a que la resolución recurrida, ha vulnerado requisitos esenciales del acto administrativo previstos en el artículo 7 de la Ley N° 19.549, entre ellos la causa, objeto, motivación y finalidad, se le reitera lo manifestado anteriormente, esto es, que el reclamo correspondiente a la devolución, en caso de verificarse una acreencia con relación a los porcentajes topes aplicados a la Tarifa Social, debe realizarse ante la SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA, órgano que emitió el acto que dio origen al Anexo III de la Resolución ENRE N° 603/2017.

Que se ha emitido el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el artículo 7 inciso d) de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado del presente acto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2, 40 a 49 y en el artículo 56 incisos a), b), y s) de la Ley Nº 24.065, y en el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017).

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Hacer lugar parcialmente al recurso planteado por EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) a la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 208/2018 reconociendo la suma de $ 41,00 MM (PESOS CUARENTA Y UN MILLONES) a precios de agosto de 2018, que serán trasladados en términos reales en febrero de 2019, teniendo en cuenta el mecanismo de actualización contemplado en el Subanexo 2 del Contrato de Concesión.

ARTÍCULO 2.- Notifíquese a EDENOR S.A.

ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Laura Gisela Giumelli - Ricardo Alejandro Martínez Leone - Marta Irene Roscardi - Andrés Chambouleyron

e. 03/12/2018 N° 91532/18 v. 03/12/2018