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Legislación y Avisos Oficiales
Primera sección


MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL SECRETARÍA DE COORDINACIÓN

Resolución 323/2019

RESOL-2019-323-APN-SCO#MSYDS

Ciudad de Buenos Aires, 28/08/2019

VISTO el Expediente Electrónico Nº EX-2019-56312105-APN-CSG#MSYDS, y

CONSIDERANDO:

Que el doctor Santiago J. BARBARÁN, en su carácter de apoderado de la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. cuestiona la Cláusula Particular 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19.

Que mediante Resolución N° 215 del 21 de mayo de 2019 de la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN se autorizó a efectuar una Licitación Pública enmarcada en los alcances de los artículos 24, 25 inciso a) apartado 1 y 26 incisos a) apartado 1 y b) apartado 1 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, reglamentados por los artículos 10, 13, 27 inciso c) y 28 del Anexo al Decreto Nº 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias y el Título II del Anexo a la Disposición ONC N° 62/16 y sus modificatorias, con el objeto de lograr la adquisición de arroz pulido o arroz blanco, tipo largo fino o mediano 0000, necesaria para atender a la población en situación de vulnerabilidad, solicitada por la SECRETARÍA DE ACOMPAÑAMIENTO Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Que desde el punto de vista formal corresponde tramitar la presentación de la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. como un reclamo administrativo en los términos del artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, toda vez que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 resulta ser un acto de alcance general, señalando que el mismo resulta procedente toda vez que éste fue presentado antes de la apertura de ofertas

Que en cuanto al fondo de la cuestión, la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. impugna la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, toda vez que entiende que en dicha norma se establecen condiciones de idoneidad de ofertas que, a su criterio, contrariarían lo establecido en los artículos 27, 28 y 29 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, solicitando la suspensión de los efectos de la mencionada cláusula en los términos del artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que, asimismo, sostiene que, en atención al principio de presunción de inocencia, la desestimación prevista en la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, sólo podría proceder ante la firmeza de la pertinente rescisión o acta de rechazo.

Que, a su vez, considera que no existe ninguna razón que permita interpretar que se exija la firmeza de los actos mediante los cuales se aplicaron penalidades que habilitaron que sirvan de antecedentes para aplicar las sanciones de suspensión o inhabilitación, pero que tal firmeza no fuese exigible cuando se trate de declarar inelegible, para determinada contratación, a la oferta presentada por un oferente con anteriores incumplimientos.

Que, además, alega que una interpretación a la formulada implicaría, supuestamente, una irrazonable restricción a los principios de concurrencia de interesados y competencia de oferentes, consagrados para todo proceso de selección en el artículo 3 inciso b) del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios.

Que, finalmente, impugna subsidiariamente lo dispuesto en el artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias y en el artículo 27 inciso g) del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, aprobado por Disposición ONC N° 63/16 y sus modificatorias.

Que sobre el particular, corresponde precisar que la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 establece que “Serán desestimadas las ofertas de aquellas empresas que en su historial, no mayor a SEIS (6) meses contados desde la fecha del acto de apertura de ofertas, registren actas de rechazo y/o rescisiones parciales o totales de contratos con el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, y en el artículo 27 inciso g) del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales aprobado por Disposición ONC N° 63/16 y sus modificatorias”.

Que, asimismo, resulta oportuno recordar que tanto artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, como el artículo 27 inciso g) del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, aprobado por Disposición ONC N° 63/16 y sus modificatorias, establecen que “Deberá desestimarse la oferta, cuando de la información a la que se refiere el artículo 16 del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, o de otras fuentes, se configure, entre otros, alguno de los siguientes supuestos: (…) g) Cuando exhiban incumplimientos en anteriores contratos, de acuerdo a lo que se disponga en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares”.

Que, a su vez, el artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios regula los criterios de elegibilidad, estableciendo que “La información obrante en bases de datos de organismos públicos sobre antecedentes de las personas físicas o jurídicas que presenten ofertas será considerada a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. Se desestimarán, con causa, las presentaciones u ofertas de aquellas que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligaciones, en las condiciones que establezca la reglamentación”.

Que por su parte, los artículos 27, 28 y 29 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios regulan qué personas se encuentran habilitadas, y las penalidades y sanciones que podrían llegar a aplicárseles a los oferentes y cocontratantes.

Que de la lectura de las normas citadas, se desprende que la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 encuentra fundamento en el criterio de elegibilidad del artículo 16 in fine del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, reglamentado por el artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, y el artículo 27 inciso g) del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, aprobado por Disposición ONC N° 63/16 y sus modificatorias, y no de la habilidad para contratar regulada en los artículos 27 y 28 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, como pretende argumentar la reclamante.

Que, al respecto, corresponde precisar que el artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios dispone que se desestimará con causa la oferta de aquellos oferentes que exhiban reiterados incumplimiento en sus obligaciones, conforme las condiciones que establezca la reglamentación.

Que, por su parte, la reglamentación de dicho artículo –artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, y artículo 27 inciso g) del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, aprobado por Disposición ONC N° 63/16 y sus modificatorias– establece que deberá desestimarse la oferta cuando el oferente posea incumplimientos en anteriores contratos, siempre y cuando esté previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

Que en esta línea, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES tiene dicho que “Si el organismo decide tomar como antecedente negativo del oferente los incumplimientos anteriores registrados, se recomienda establecer claramente cuál será la consecuencia de dicha circunstancia, esto es, si se asignará un puntaje negativo a quién tenga estos antecedentes o si se desestimará la oferta conforme el artículo 86, inciso g) del Reglamento aprobado por Decreto Nº 893/12, atento que no surge de manera clara del artículo del pliego cuál sería la valoración que hará el organismo de tal circunstancia” (Dictamen ONC N° 32/15).

Que el referido artículo 86 inciso g) del anterior Reglamento, aprobado Decreto N° 893/12 y sus modificatorios, es de idénticas características que el artículo 68 inciso g) del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias.

Que en la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 se establece de manera más que clara cuál es la consecuencia de tener actas de rechazo o rescisiones parciales o totales con este Ministerio, por lo que la misma cumple acabadamente con los requisitos exigidos por la normativa y la interpretación del Órgano Rector del Sistema Nacional de Contrataciones.

Que en relación a la supuesta exigencia de firmeza del acto administrativo de rescisión, es dable señalar que la normativa relativa a la “elegibilidad” no lo exige.

Que en tal sentido, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES entiende que no sería posible crear por vía interpretativa restricciones que no fueron expresamente previstas en la norma en estudio, en tanto no es dable presumir el error u omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria que titulariza el PODER EJECUTIVO NACIONAL (Dictamen ONC N° 243/15).

Que en esta misma línea, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN tiene dicho que no le corresponde al intérprete hacer decir a la norma lo que ésta no dice ni extraer conclusiones diversas a las que consagra o distinciones que el texto no prevé, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que sean (Dictámenes 227:111; 235:377; 249:630, entre muchos otros).

Que, desde otra perspectiva, resulta menester recordar que el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.

Que por tal motivo, siendo que el artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios (ni su reglamentación) no exige la firmeza del acto administrativo que se utilice como antecedente, que éste se encuentre recurrido no es óbice para ser contemplado como antecedente.

Que, en otro orden de cosas, si se exigiese la firmeza del acto administrativo de rescisión, como malinterpreta la reclamante, el artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios resultaría redundante del artículo 28 inciso a) del mencionado cuerpo normativo –el cual prevé que “No podrán contratar con la Administración Nacional: (…) a) Las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los apartados 2. y 3. del inciso b) del artículo 29 del presente”–, toda vez que el artículo 106 inciso b) apartado 1.3 dispone que será suspendido –sanción establecida en el artículo 29 inciso b) apartado 2 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios– para contratar por un plazo de hasta UN (1) año “Al proveedor a quien le fuere rescindido parcial o totalmente un contrato por causas que le fueren imputables”.

Que, en otras palabras, si el acto administrativo de rescisión se encuentra firme en sede administrativa, dicho proveedor será suspendido para contratar por un plazo no mayor a UN (1) año, por lo que la previsión del artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, de desestimar con causa la oferta de quien posea incumplimientos de sus obligaciones deviene abstracta, habida cuenta que dicho oferente se encontraría suspendido y por lo tanto una persona no habilitada para contratar, conforme el artículo 28 inciso a) del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios.

Que habiendo analizado la legalidad de la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, corresponde que se analice la razonabilidad de ésta.

Que, al respecto, el principio de razonabilidad se despliega en tres subprincipios: el de adecuación (idoneidad del medio escogido para el cumplimiento del fin buscado), el de necesidad (que resulte el medio más apropiado para el cumplimiento del fin con el menor sacrificio a los derechos de los particulares) y el de razonabilidad en sentido estricto (si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar) –NIELSEN, Federico, en AA. VV., Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas Nacionales Organizadas por la Universidad Austral, 1ª ed., Ediciones RAP, “La Razonabilidad y la Eficiencia como Principios Generales de la Contratación Administrativa”, p. 563 y ss.–.

Que conforme lo informado por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA, la inclusión de la cláusula en pugna “obedece a la necesidad de contar no sólo con ofertas que cumplan con lo solicitado desde el punto de vista administrativo, formal, económico y técnico sino además que las mismas, en caso de ser adjudicadas, se traduzcan en la entrega en tiempo y forma de la mercadería solicitada, para consecución del objetivo planificado de asistencia a la población más vulnerable de la sociedad, en productos tan sensibles como son los alimentos”.

Que la mencionada Subsecretaría entiende que con la cláusula en cuestión “…no se busca no considerar ofertas de proveedores que tuvieron algún inconveniente temporal en entregas anteriores, sino de garantizar la contratación de persones jurídicas o humanas que no cuenten con antecedentes que hagan presumir que no tomarán las previsiones para el cumplimiento de cada contrato teniendo en cuenta el fin para el cual se licita”.

Que, asimismo, dicha Subsecretaría sostiene que “La situación antes descripta respecto a rechazos de mercadería por cuestiones técnicas o por la falta de entrega alegando cuestiones económicas, entre otros motivos, podría indicar que la firma no cuenta con la idoneidad suficiente en alguno de los aspectos relacionados con el cumplimiento de un contrato de similares características”, toda vez que lo que se procura desde este Organismo es que los alimentos se encuentren disponibles tal como fue planificado.

Que, adicionalmente, la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA agrega que “se tuvo en consideración que, durante el ejercicio 2018, el Ministerio ha sufrido el incumplimiento de varios contratos de provisión de alimentos secos, que han derivado en la reprogramación de compromisos asumidos para atender a la población en situación de vulnerabilidad, gestiones externas del Ministerio, una cantidad de trámites administrativos que aún no se han podido finalizar, y el perjuicio fiscal producido por la afectación de recursos presupuestarios inutilizables hasta la rescisión o resolución de cada contrato”.

Que por lo expuesto, la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 supera el test de razonabilidad, toda vez que éste no se trata de un recaudo excesivo ni irrazonable, ya que el comportamiento anterior del oferente puede hacer suponer cómo es que actuará en el futuro.

Que en relación al principio de concurrencia, éste no debe restringirse a una mera cuestión de cantidad –mientras más oferentes, mejor– sino que, para su mayor eficacia, esa concurrencia debe ser genuina, sincera; es decir, que trasunte la existencia real y efectivamente competitivas en el mercado (MURATORIO, Jorge I., “Cuestiones de Contratos Administrativos”- 1ª ed. – Buenos Aires: Rap, 2007, p. 374).

Que de nada sirve recibir ofertas de oferentes con un historial de incumplimientos, toda vez que se podría ver afectado el fin último de la licitación, esto es, la adquisición de un bien o servicio por parte de la Administración, para atender a la satisfación del interés público.

Que del análisis de la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19 se puede concluir que el mentado principio de concurrencia no se encuentra vulnerado.

Que dicho requisito se basa en un criterio completamente objetivo, el cual se aplica a todos los oferentes por igual, por lo que tampoco se ve afectado el principio de igualdad.

Que en cuanto al pedido de suspensión de la cláusula 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, cabe recordar que el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 consagra el principio de presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos y establece que la suspensión de sus efectos sólo procede por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alega fundadamente una nulidad absoluta (v. Dictámenes 249:741 entre otros).

Que se trata, pues, de una decisión que corresponde a la Administración, que es quien debe evaluar la existencia o no de alguna de las circunstancias que justifican la suspensión (v. Dictámenes 240:180).

Que, sin perjuicio de ello, en la especie, teniendo en cuenta el estado procedimental en que están las actuaciones así como de la Licitación Pública N° 24/19, carece de sentido ahondar en el examen acerca de si corresponde o no disponer la medida previa peticionada.

Que en efecto, toda vez que la suspensión se planteó hasta tanto se resolviera la impugnación en trámite, y considerando que –a esta altura del procedimiento- sería el mismo acto el que debería pronunciarse sobre la suspensión y, simultáneamente, sobre las cuestiones de fondo pendientes, una decisión acerca de aquélla resultaría indudablemente abstracta.

Que, por todo lo expuesto, corresponde rechazar el reclamo impropio deducido por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. contra la Cláusula Particular 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, aprobado mediante la Resolución SC N° 215/19.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención de su competencia.

Que la SUBSECRETARÍA DE ARTICULACIÓN JURÍDICO INSTITUCIONAL ha intervenido en el marco de sus competencias.

Que la presente medida se dicta en virtud de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios y las normas modificatorias y complementarias, la Ley 24.156 de la Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y su Decreto reglamentaria N° 1344/07 y modificatorios, los Decretos N° 174/18 y sus normas modificatorias y complementarias y N° 207/18, y el artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Por ello,

EL SECRETARIO DE COORDINACIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Recházase el reclamo impropio deducido por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. contra la Cláusula Particular 24 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Licitación Pública N° 24/19, aprobado mediante la Resolución SC N° 215/19, de conformidad con lo expuesto en los Considerandos de la presente.

ARTÍCULO 2º.- Hágase saber a la reclamante que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa, de conformidad con lo establecido por el artículo 73 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

ARTÍCULO 3º.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. Tomás Elizalde

e. 02/09/2019 N° 64882/19 v. 02/09/2019

Fecha de publicación 02/09/2019