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Legislación y Avisos Oficiales
Primera sección


MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL

Resolución 940/2019

RESOL-2019-940-APN-MSYDS

Ciudad de Buenos Aires, 16/09/2019

VISTO los Expedientes Electrónicos N° EX-2017-10590960-APN-DPAT#MDS y en tramitación conjunta EX-2018-67448411-APN-CSG#MSYDS y el Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, reglamentado por el Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, y

CONSIDERANDO:

Que por el expediente mencionado en el Visto tramitó la Licitación Pública N° 42/17 tendiente a lograr la adquisición de puré de tomate, solicitada por la SECRETARÍA DE ACOMPAÑAMIENTO Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Que mediante la Resolución N° 81 de fecha 2 de febrero de 2018 de la entonces SECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y MONITOREO INSTITUCIONAL, se adjudicó, entre otras, a la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., un parcial del renglón 1, por TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL (371.000) kilogramos de puré de tomate, por la suma de PESOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS ($6.826.400.-), emitiéndose la Orden de Compra N° 1025/2018.

Que por Resolución N° 135 de fecha 15 de Junio de 2018 de la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN, se amplió, entre otras, la orden de compra N° 1025/2018 a la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., en un veinte por ciento (20%), por la suma de PESOS UN MILLÓN TRECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($1.365.280.-), emitiéndose la Orden de Compra N° 1167/2018.

Que mediante la Resolución N° 169 de fecha 28 de noviembre de 2018, de la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN, se rescindieron totalmente las Órdenes de Compra N° 1025/2018 y N° 1167/2018, con la aplicación de las penalidades correspondientes a favor de la firma LOMAS DEL SOL S.R.L.

Que contra la Resolución SC N° 169/18 la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. interpuso recurso Jerárquico en fecha 26/12/2018, solicitando se revoque la resolución recurrida, prórroga del plazo de entrega y renegociación del contrato.

Que desde el punto de vista formal corresponde tramitar la presentación de la firma LOMAS DEL SOL S.R.L como Recurso Jerárquico en los términos del artículo 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72 - T.O. 2017.

Que en cuanto al fondo de la cuestión la firma recurrente argumenta que la Resolución SC N° 169/18 resulta ilegítima y desmedida ante el grave estado de situación que se encuentra atravesando nuestro país y que repercute en la ejecución de los contratos llevados a cabo por LOMAS DEL SOL S.R.L.

Que sostiene que la publicación de la Licitación Pública fue realizada en fecha 30 de agosto de 2017, la apertura de ofertas el 21 de septiembre de 2017 y la adjudicación con fecha 2 de febrero de 2018.

Que, asimismo solicita la renegociación del contrato, debido a que desde la fecha de la apertura de ofertas la devaluación de la moneda ha sido mayor al cien por ciento.

Que por otro lado, la firma solicita la prórroga del plazo de entrega, por sesenta días hábiles y que no se le aplique a la misma ninguna penalidad, fundado en una causa de fuerza mayor o caso fortuito, solicitando también la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Que por último, solicita la suspensión de los efectos de la Resolución SC N° 169/2018, atento las extraordinarias e imprevisibles circunstancias que atravesó nuestro país en el último año y que ha repercutido en la ejecución de los contratos.

Que en cuanto al planteo de la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., respecto al tiempo transcurrido entre el Acta de Apertura de Ofertas hasta la emisión de las Órdenes de Compra, corresponde mencionar que el artículo 54 del Anexo al Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias establece que “Los oferentes deberán mantener las ofertas por el término de SESENTA (60) días corridos contados a partir de la fecha del acto de apertura, salvo que en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares se fijara un plazo diferente. El plazo de SESENTA (60) días antes aludido o el que se establezca en el pertinente pliego particular se renovará en forma automática por un lapso igual al inicial o por el que se fije en el respectivo pliego particular, y así sucesivamente, salvo que el oferente manifestara en forma expresa su voluntad de no renovar el plazo de mantenimiento con una antelación mínima de DIEZ (10) días corridos al vencimiento de cada plazo”.

Que, a su vez, la Cláusula Particular 9 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares N° PLIEG-2017- 11208192-APN-DPAT#MDS, establece que el plazo de mantenimiento de oferta será de “SESENTA (60) días corridos; dicho plazo será prorrogado automáticamente por sucesivos lapsos iguales al inicial en caso que el oferente no manifieste en forma expresa su voluntad de no renovar la oferta con una antelación mínima de DIEZ (10) días corridos al vencimiento de cada plazo”.

Que en esta instancia, corresponde aclarar, que la firma LOMAS DEL SOL S.R.L. mantuvo la oferta durante todo el procedimiento de contratación, teniendo la posibilidad de retirar su oferta en el plazo correspondiente o retirarla sin la antelación debida, con la aplicación de las penalidades correspondientes.

Que teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, resulta menester recordar que, “en materia de contrataciones del Estado el principio rector es el de riesgo y ventura del empresario, y su responsabilidad, con ciertos matices, como ser desequilibrios causados por los hechos ajenos e imprevisibles y por los hechos del propio Estado –contratante o no contratante–” (Dictámenes 298:159).

Que, no puede soslayarse que “quien contrata con el Estado tiene cierta capacidad y experiencia para los negocios y por tanto, goza de ciertos conocimientos respecto de la evolución del mercado que necesariamente considerará al presentar su oferta. Quiere decir, entonces, que al presentar su propuesta, el oferente está asumiendo el denominado riesgo empresario que eventualmente deberá soportar como cocontratante de la Administración cuando se produzca una distorsión en su contra…” (Dictámenes 278:133).

Que la firma Lomas del Sol S.R.L. decidió mantener su oferta y asumir el riesgo del resultado de la Licitación Pública.

Que, en cuanto al planteo de caso fortuito o de fuerza mayor que argumenta, cabe recordar lo establecido por el Artículo 13 inciso c) del Decreto N° 1023/01 sus modificatorios y complementarios “Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: … c) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

Que asimismo, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN tiene dicho que “Las características para que se configure el “caso fortuito o fuerza mayor” invocado por la recurrente son: a) que el hecho sea de carácter natural; b) que se trate de un hecho imprevisible, es decir que el hecho obstativo supera la aptitud normal de previsión; c) que sea irresistible; es decir, que no pudo evitarse obrando de modo diligente, según las circunstancias personales y del caso; d) que sea externo a las partes; e) que se produzca con posterioridad a la celebración del contrato, salvo que fuese previo e imposible de ser conocido –en términos razonables y diligentes– por las partes; y f) que haga imposible el cumplimiento contractual.

Además, si bien no constituye una característica inherente al instituto bajo análisis, se exige que sea puesto en conocimiento de la autoridad contratante dentro del plazo establecido reglamentariamente (Dictámenes 301:111).

Que corresponde recordar que el Artículo 94 del Anexo al Decreto N° 1030/2016 y sus normas modificatorias y complementarias, establece que : “Las penalidades establecidas en este reglamento no serán aplicadas cuando el incumplimiento de la obligación provenga de caso fortuito o de fuerza mayor, debidamente documentado por el interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante o de actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que coloquen al cocontratante en una situación de razonable imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones. Que la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, deberá ser puesta en conocimiento de la jurisdicción o entidad contratante dentro de los DIEZ (10) días de producido o desde que cesaren sus efectos. Transcurrido dicho plazo no podrá invocarse el caso fortuito o la fuerza mayor.”.

Que, de lo anteriormente expuesto surge, con meridiana claridad, que para ampararse en los efectos propios de estas figuras el proveedor no sólo debe cumplir con la carga de informar a la Administración, en forma oportuna, acerca de la existencia del respectivo acontecimiento, sino que también deberá acreditar documentadamente los extremos invocados. Debe tenerse presente, en relación con ello, que la imprevisibilidad debe superar la aptitud de previsión que es dable exigir a un proveedor del Estado, en tanto éste haya actuado con todas las precauciones ordinarias, mientras que, por otra parte, el simple hecho de que el cumplimiento se haya tornado más dificultoso u oneroso no importa necesariamente la configuración de una razonable imposibilidad de cumplimiento, sin perjuicio de que pueda eventualmente dar lugar a la articulación de otros remedios. (DICTAMEN ONC Nº IF-2017-24820039-APN-ONC#MM).

Que en palabras de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN: “...para poder admitir el caso fortuito o fuerza mayor no basta invocar mayor onerosidad en la ejecución de la prestación prometida, sino que debemos estar ante un hecho imprevisible e irresistible que produzca una verdadera imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas, y si ello es así en la órbita del derecho privado, con mucho mayor rigor deberá apreciarse la eximente en el campo del derecho público, en donde hay sin duda un interés prioritario que conservar, que es el de la comunidad, referido a la efectiva prestación de un servicio público...” (Conf. Dictámenes PTN 181:138).

Que de un análisis del caso concreto, se advierte que la situación descripta por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., no evidencia la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, de carácter natural o la existencia de actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato, ni la existencia de un hecho imprevisible que supere la aptitud normal de previsión que sea dable exigirle al proveedor.

Que el proveedor que se presenta en un procedimiento de selección y resulta adjudicatario, debe extremar las medidas, entre ellas la previsión de costos para el pleno cumplimiento de sus obligaciones.

Que en este sentido y en relación a todo lo antedicho, cabe recordar que “En el marco de un contrato administrativo, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público” (conf. Dict. 252:557).

Que en cuanto a la procedencia de la teoría de la imprevisión invocada por la firma, resulta oportuno recordar que, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN tiene dicho que: “…para que resulte procedente una reclamación a título de aplicación de la teoría de la imprevisión, deben acreditarse previamente los extremos exigidos en la segunda parte del citado artículo 1198 del código de fondo. Esto es, que el contrato sea conmutativo y de ejecución diferida o continuada; que la prestación se haya tornado excesivamente onerosa; que el fenómeno sea provocado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (similares al caso fortuito pero que no impiden sino que dificultan gravemente la ejecución de la prestación); que no haya mora ni culpa del contratista” (Dictámenes PTN 259:222, 261:367).

Que cabe señalar que mediante la Ley N° 26.994 y sus modificatorias se derogó el mencionado Código Civil, entrando en vigencia el 1° de agosto de 2015 el actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que en lugar de remitirnos al artículo 1198 del Código Civil, corresponde recurrir el artículo 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual contiene términos similares a aquél.

Que a su vez, conforme lo ha sostenido la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, para que sea admisible la aplicación de la teoría de la imprevisión deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles –posteriores a la celebración del contrato– y que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones (Fallos 301:525, 319:1681).

Que por su parte, autorizada doctrina ha señalado que para que proceda la aplicación de la teoría de la imprevisión en el ámbito de los contratos administrativos deben darse los siguientes requisitos: 1) una excesiva onerosidad en la prestación del contrato; 2) que ella sea sobreviniente a la celebración del contrato, debiendo éste hallarse pendiente de ejecución o en cumplimiento; 3) que se trate de un alea económica y no de un alea administrativa; 4) el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carácter extraordinario y ajeno a la voluntad del contratista; y 5) no haber suspendido el contratista la ejecución del contrato con motivo del hecho determinante del alea económica (Cassagne, Juan C., El contrato administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 108/109).

Que en consecuencia, el planteo efectuado por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., tampoco puede encuadrarse en la teoría de la imprevisión, toda vez que, entre otros extremos, no se cumplen los requisitos establecidos para ella y máxime teniendo en cuenta que la firma nunca dio inicio a la ejecución de las Órdenes de Compra N° 1025/18 y N° 1167/18, de conformidad con lo informado por la Comisión de Recepción Definitiva de Bienes y Servicios.

Que con relación a la prueba ofrecida por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., atento que el tiempo transcurrido entre la notificación de las órdenes de compra N° 1025/18 y N° 1167/18 y la fecha de presentación del recurso en análisis supera ampliamente el plazo establecido por el Artículo 94 del Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias precedentemente citado, la misma deviene extemporánea.

Que en cuanto a la prórroga del plazo de entrega así como la renegociación solicitadas por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L, el pedido deviene abstracto, toda vez que se ha rescindido la orden de compra mencionada.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención de su competencia.

Que la SUBSECRETARÍA DE ARTICULACIÓN JURÍDICO INSTITUCIONAL ha intervenido en el marco de sus competencias.

Que la presente medida se dicta dentro del régimen establecido por el Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, reglamentado por el Anexo del Decreto N° 1030/16 y sus normas modificatorias y complementarias, y en virtud de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios y las normas modificatorias y complementarias, y los Decretos N° 174/18 y sus normas complementarias y modificatorias y N° 808/18 y por el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N°1759/72 - T.O. 2017.

Por ello,

LA MINISTRA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Recházase el recurso jerárquico interpuesto por la firma LOMAS DEL SOL S.R.L., contra la Resolución N° 169 del 28 de noviembre de 2018 de la SECRETARIA DE COORDINACIÓN, conforme a lo expuesto en los Considerandos de la presente.

ARTÍCULO 2º.- Hágase saber a la recurrente que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa, de conformidad con lo establecido por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado en el artículo 100 del citado reglamento.

ARTÍCULO 3º.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. Carolina Stanley

e. 24/09/2019 N° 72103/19 v. 24/09/2019

Fecha de publicación 24/09/2019