ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ciudad de Buenos Aires, 16/12/2019

VISTO el Expediente N°, EX-2019-95206526- -ANSES-DRL#ANSES del Registro de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), los Decretos Nros. 2741 de fecha 26 de diciembre de 1991 y 35 de fecha 14 de diciembre de 2019; las Resoluciones DE-A N° 002 de fecha 07 de enero de 2016 y RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019, y

CONSIDERANDO:

Que la Resolución DE-A N° 002 de fecha 07 de enero de 2016 dispuso la forma en que ejerce funciones el Personal de Conducción Superior, así como la modalidad mediante la cual se vinculó el mismo con esta ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Que allí se consideró que los cargos de Conducción Superior, comprensivos de los puestos de Subdirector Ejecutivo, Secretaria General, Secretaría Legal y Técnica, Director General, Director y Jefe Regional, deben regirse por el régimen legal aplicable a los funcionarios políticos y participan de los caracteres propios del personal de gabinete definido en ese cuerpo legal, toda vez que es designado por la autoridad superior y cesa en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra.

Que mediante artículo 5° de dicha resolución, se dispuso que los funcionarios políticos designados por la misma, así como los funcionarios políticos que en el futuro ingresen para el ejercicio de cargos de Personal de Conducción Superior “...cesarán su vinculación con el Organismo, de pleno derecho, ante el cese de las funciones de la autoridad que lo designe, o por decisión de esa misma autoridad...”.

Que por su parte se entendió por “Personal de Conducción Superior” a aquel que haya ingresado al Organismo a un cargo de Conducción Superior, comprensivo de los puestos de Subdirector Ejecutivo, Secretaria General, Secretaría Legal y Técnica, Director General, Director y Jefe Regional.

+Que finalmente, se precisó que la aplicación del régimen retributivo vigente al Personal de Conducción Superior no desnaturaliza su carácter de funcionario político.

Que las consideraciones expuestas, se dispusieron exclusivamente en orden de aquellos ingresos que se efectuaran en forma directa un cargo de Conducción Superior; no así al personal de carrera que se haya desempeñado bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo 305/98 “E”, y que con posterioridad ocupen un cargo de Conducción Superior.

Que la reglamentación emitida por esta Administración Nacional implica el uso de facultades discrecionales, en donde “...la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos” en tanto ésta “...no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho” (GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo-, Tomo I, Capitulo X, pág. 11, 8” edición, Buenos Aires, F.DA, 2003), con el único límite que le imponen los principios de razonabilidad y legalidad.

Que recientemente, mediante EX-2019-95206526- -ANSES-DRL#ANSES se incorporó a las actuaciones en cuestión un reclamo cursado por un agente de carrera relativo al modo en que se llevara a cabo su designación como personal de conducción y las derivaciones que la misma tendría en caso de producirse el cese del por entonces Director Ejecutivo del organismo.

Que en ese orden, el agente en cuestión impetró dejar sin efecto las cláusulas referidas a la transitoriedad y al cese en el cargo de pleno derecho “... y, en consecuencia, se rectifique mi categoría y situación de revista, efectivizándose mi situación escalafonaria como Director en la categoría G04...”.

Que a su respecto mediante RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019 se dispuso dejar sin efecto las cláusulas estipuladas en las resoluciones específicas del personal de carrera, designado, reubicado, en cargos de conducción y puestos de conducción convencionados, durante la vigencia de la Resolución DE-A 002 de fecha 7 de enero de 2016, correspondientes a la transitoriedad y cese en el cargo de pleno derecho (conforme artículo 1).

Que no obstante lo puntual del reclamo, se fue más allá y también se dispuso sustituir el artículo 6° de la Resolución DE-A 002 de fecha 07 de enero de 2016, en orden a circunscribir los cargos de Subdirectores Ejecutivos, Secretario General y Secretario Legal y Técnico como puestos de “Conducción Superior” a los efectos establecidos en la citada resolución (artículo 2°).

Que asimismo, y a consecuencia de esta nueva delimitación, se dispuso ya con carácter general dejar sin efecto la cláusula de cese de pleno derecho en las resoluciones de designación dictadas durante la vigencia de la Resolución DE-A 002 de fecha 7 de enero de 2016, de los agentes que a partir de ésta disposición no resultaran incluidos en puestos de “Conducción Superior”.

Que al respecto debemos reparar en que la doctrina indica que “...independientemente del encuadre jurídico que se le otorgue a la cuestión, lo cierto es que la exigencia normativa y jurisprudencial de que todo acto administrativo se encuentre precedido por hechos que justifiquen su dictado, está fuera de discusión...” en tanto éste “... resultará viciado si prescinde de los hechos del caso, o sean cuando el acto desconoce las circunstancias acreditadas en el expediente” (GORDILLO, Agustín y DANIELE, Mabel - Directores, “Procedimiento Administrativo”, Lexis Nexis, segunda edición, 2006, pág. 110).

Que ante la falencia corroborada, adquiere relevancia verificar -en su emisión- el cumplimiento y acatamiento de los principios de validez y legalidad de los actos administrativos (conforme artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549).

Que el objeto del acto administrativo “...es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente. El acto debe decidir, certificar o registrar todas las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento...” (DROMI Roberto, “Derecho Administrativo”, Ciudad Argentina, quinta edición, 1996, pág. 214).

Que todo acto administrativo debe satisfacer los requisitos esenciales que atañen a su existencia, validez y eficacia (relativos al objeto, competencia, voluntad y forma del mismo), y producirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo.

Que los vicios del acto son faltas o defectos con que se materializan en el mundo del derecho y que en su consecuencia condicionan y lesionan la perfección del mismo, en su validez o en su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución (conforme los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa).

Que en este sentido la doctrina señala que, para que el vicio grave se dé en la causa, la jurisprudencia diferencia que sean falsos los hechos o el derecho invocado O que los mismos no hubieren existido, de aquellos supuestos en los que hubieran sido inadecuadamente expuestos, lo que redunda más en un vicio en la motivación que en la causa”, lo cual agrega que en el primero de los casos se pronuncia por la nulidad absoluta” (GORDILLO, Agustín y DANIELE, Mabel - Directores, “Procedimiento Administrativo”, Lexis Nexis, segunda edición, 2006, pág. 119).

Que por lo demás, bien se ha dicho que “...si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antídoto que la motivación, a ésta habrá que considerarla como sinónimo de justificación (aducir buenas razones en favor de una decisión) y no - por mucho que sea habitual - como si fuera la descripción de las razones/motivos que han inducido a un sujeto 05 decidir algo” (IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional”, Ed. Cívitas, Colecc. Cuadernos IVAP, 1998, pág. 77, Madrid).

Que el “vicio de la desviación de poder”, que causa la nulidad del acto, encuentra teóricamente aplicación en tres casos, en todos los cuales el funcionario actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley que ejecuta (según AGUSTÍN GORDILLO “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Tomo 8, Teoría general del derecho administrativo, pag. 328, 1a edición, Buenos Aires, FDA, 2013).

Que en tal orden se distinguen tres distintos obrares: 1. El funcionario actúa con una finalidad personal (dónde si bien el acto responde objetivamente a las condiciones expresamente exigida por la ley, está viciado al contravenir su finalidad): 2. El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero o grupo de terceros (ello ocurre cuando, también aquí, sin violar objetivamente la ley, se abusa del poder administrativo con la finalidad de beneficiar a terceros); y 3. El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la administración.

Que aún más, se ha sostenido que un acto es arbitrario cuando sus decisiones se prescinden de los hechos acreditados en el expediente, o se funda en hechos o pruebas inexistentes, o carece de todos modos de una situación de hecho que los justifique.

Que en cuanto a la motivación del acto se sostiene doctrinariamente que es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, es decir, los motivos o presupuestos del acto. Por lo tanto constituye la fundamentación táctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

Que siguiendo a la doctrina especializada podemos señalar que “...la motivación es la explicitación de la causa, esto es la declaración de cuáles son las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto. Aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales. Desde el punto de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor protección a los derechos individuales. Constituye un requisito referido a la razonabilidad”. HUTCHINSON, Tomás, “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley 19.549”, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, pág. 87. La Corte de la Provincia, en la causa “Yankeliovich”, sostuvo que “Tal motivación debe incluir la expresión concreta de las razones que inducen a emitir el acto y de los recaudos referentes a los hechos y antecedentes que le sirven de causa, con el derecho aplicable (LS393-005)...”.

Que, entonces, la motivación del acto “...tiene por objeto exteriorizar el iter psicológico que ha inducido al titular del órgano a dictar el acto, de tal forma que haga posible conocer los fundamentos del razonamiento (Jaccarino, Studio sulla motivazione, Roma, 1993, p. 87 y 88)...” y consiste “ ...en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión de dicho acto y que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho - causa del acto administrativo - como en el interés público que se persigue con su dictado (CNCiv, Sala I, 23/02/99, ‘Gianera’, LL, 1999-E-520)...” (ídem op. Citada precedentemente pág. 89).

Que la falta de correlato entre la motivación y lo resuelto en los presentes obrados tornan forzoso revisar lo recientemente resuelto en la RESOL-2019-266-ANSES- ANSES -con sujeción a tales criterios y principios doctrinarios- e imponen la necesidad de adoptar -en su consecuencia- tales remedios administrativos.

Que surge de los términos de la RESOL-2019-266-ANSES-ANSES del 25 de octubre de 2019 que la problemática allí ventilada trasunta “... la situación de revista de los agentes de carrera designados en cargo de conducción...”, a quienes “...se dispuso que (...) subrogarán y cesarán en el cargo de pleno derecho, ante el cese de funciones de la autoridad que los designó, o por decisión de esa misma autoridad”.

Que así, lo resuelto en los artículos 2º y 3º excede con creces el génesis del acto y no encuentra motivación alguna en sus considerandos, por lo que tales clausulas, que se presentan ajenas a la problemática que dio lugar a la intervención administrativas debe ser dejadas sin efecto, en tanto adolecen de vicios que fulminan su validez.

Que obrar de otra manera implicaría, incluso, desconocer que los agentes alcanzados por estas disposiciones observadas, fueron vinculados a la Administración en los términos de un acto administrativo (Resolución DE-A 002 de fecha 07 de enero de 2016) efectivamente notificado y no cuestionado por ninguno de aquellos (tras cuatro años de plena vigencia y sin la acreditación causa lícita alguna).

Que de dicha normativa surge claramente que el vínculo que se establecía en sus términos carecía de toda estabilidad, en tanto la Autoridad podría requerir el cese en funciones en cualquier momento, y que estaba sujeto a una condición resolutoria, tal es el cese en funciones de la autoridad que lo designó (artículo 5º de la Resolución DE-A 002 del 6 de enero de 2016), cuestiones éstas que, por el nivel de alta conducción al que fueron convocados, no pueden ser consideradas sino como extremadamente vinculantes.

Que el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas implica su acatamiento e impide su ulterior cuestionamiento y no amerita ejercer o promover un derecho en abierta contradicción con conductas previas que hayan permitido inferir un determinado comportamiento en la relación jurídica (nemo venire potest contra factum proprium) (vg. Dictámenes PTN 213:250, 231:72, 243:648, 247:240). Dictamen IF-2019-45717634-APN-PTN, 15 de mayo de 2019. EX-2018-48349521- APN-DD#MECCYT. Ministerio de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología de la Nación (Dictámenes 309:131).

Que de manera análoga, la Procuración del Tesoro de la Nación tiene entendido respecto de la Ley Marco de Empleo Público que el personal transitorio no goza de estabilidad y que las normas que le son de aplicación no permiten afirmar que pueda, en algún momento adquirirla (Dictamen PTN 235:604; 300:191 entre otros).

Que en función de esto último, la solución adoptada en el artículo 1° del acto objeto de análisis merece también objeción con relación a lo resuelto en cuanto a “dejar sin efecto” las cláusulas estipuladas en las resoluciones específicas del personal de carrera designado, reubicado, en cargos de conducción y puestos de conducción convencionados, durante la vigencia de la Resolución DE-A002 de fecha 7 de enero de 2016, correspondiente a la transitoriedad y cese en el cargo de pleno derecho.

Si bien es cierto que la Resolución DE-A002 de fecha 7 de enero de 2016, en su noveno considerando, expresamente determina que “... la presente Resolución comprende exclusivamente a las personas que ingresan en forma directa a un cargo de Conducción Superior; no así al personal de carrera que se haya desempeñado bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo 305/98 “E” y que posteriormente ocupe un cargo de Conducción Superior”, por lo que sus funciones no cesan de “ pleno derecho ante el cese de la funciones de la autoridad que los designe, no es menos cierto que dicha situación no conlleva a la “permanencia” o inmovilidad de la función de aquellos empleados de planta que ocupan transitoriamente cargos de conducción o jerárquicos, aspecto que se encuentra sujeto a las facultades de asignación y /o reasignación de funciones que resultan propias de la instancia de conducción del Organismo.

Por ello, la decisión adoptada en el artículo 1° de la resolución en análisis atenta contra la calidad transitoria que poseen las designaciones del personal de planta en cargos jerárquicos y constituye un acto ilegal teñido de arbitrariedad manifiesta, en donde sin abordar la situación del agente que motivara las actuaciones resolvió genéricamente situaciones particulares dictadas durante la vigencia de la Resolución DE-A 002 del 7 de enero de 2016.

Que por lo expuesto, resulta adecuado aclarar que aquel personal de carrera que fuera designado para el desempeño de un cargo superior, y en orden a la transitoriedad de su función, se encuentra sujeto a las facultades discrecionales de la autoridad competente en cuanto a la reasignación de funciones que en el tiempo o modo dicha instancia determine.

Que en tales términos la Dirección General de Recursos Humanos deberá evacuar la presentación del agente que motivara las presentes actuaciones.

Que, finalmente, cabe recordar que el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 dispone que “...la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.

Que, en tal sentido, se ha sostenido que “...el ejercicio por parte de la Administración de la facultad de suspender la ejecución del acto administrativo, está supeditado a la concurrencia de razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta...” y que “...la decisión de suspender los efectos de actos administrativos se inscribe claramente en el deber que recae sobre la Administración Pública de velar por el interés público representado, en el caso, por la necesidad de que a esos actos se les apliquen adecuadamente las normas que condicionan su emisión” (Dictámenes PTN 248:129; 239:169).

Que en orden a las consideraciones expuestas y las constancias obrantes en autos, se concluye que se encuentran reunidos los supuestos previstos por la norma habilitante para declarar la nulidad de la RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019.

Que el Servicios Jurídico Permanente ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente Resolución se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto Nro. 2.741/91, Artículo 11 Ley N° 26.425 y el Decreto Nro. 35/19,

Por ello,

EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Declárase la nulidad de la RESOL-2019-266-ANSES-ANSES de fecha 25 de octubre de 2019 por los motivos expuestos en los Considerandos de esta Resolución.

ARTÍCULO 2°.- Instrúyese a la Dirección General de Recursos Humanos a realizar los actos necesarios a los fines dispuestos por la presente. En los términos de los considerandos respectivos deberá resolver la presentación del agente que motivara las presentes actuaciones.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, notifíquese y archívese. Alejandro Vanoli Long Biocca

e. 19/12/2019 N° 98675/19 v. 19/12/2019