MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO

Ciudad de Buenos Aires, 05/10/2020

VISTO el Expediente N° EX-2020-34705104-APN-DGD#MPYT, y su Expediente asociado N° EX-2019-07204602-APN-DGD#MPYT, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, la Ley N° 27.442, el Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017), los Decretos Nros. 480 de fecha 23 de mayo de 2018, 972 de fecha 30 de octubre de 2018, 36 de fecha 14 de diciembre de 2019 y 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios, la Resolución Conjunta N° 1 de fecha 11 de febrero de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO y de la ex SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, las Resoluciones Nros. 84 de fecha 26 de marzo 2019, 146 de fecha 24 de abril de 2019, 638 de fecha 1° de octubre de 2019, todas de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO, y 24 de fecha 9 de marzo de 2020 de la SECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley N° 27.442 se creó la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del PODER EJECUTIVO NACIONAL, estableciéndose que sus miembros serán designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, previo concurso público de antecedentes y oposición, y requerirán acuerdo del HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN.

Que mediante la Resolución Conjunta N° 1 de fecha 11 de febrero de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO y de la ex SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, se aprobó el Reglamento de Selección del Concurso de cargos de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA.

Que por la Resolución N° 84 de fecha 26 de marzo 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO se inició el proceso de selección para la cobertura de los cargos correspondientes a los miembros de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, y se integró y designó al Jurado, como así también al titular de la SECRETARÍA CONCURSAL, creada por el Artículo 20 del Decreto N° 480 de fecha 23 de mayo de 2018.

Que, posteriormente, por medio de la Resolución N° 146 de fecha 24 de abril de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO se aprobaron las Bases de la Convocatoria y los Perfiles para la cobertura de los cargos mencionados en el considerando inmediato anterior, así como el llamado a concurso mediante convocatoria abierta y se estableció el período de inscripción.

Que a través de la Resolución N° 638 de fecha 1° de octubre de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO se aprobó la terna correspondiente al concurso en cuestión.

Que mediante el dictado del Decreto N° 36 de fecha 14 de diciembre de 2019, se dispuso la revisión de los procesos concursales y de selección de personal, en cualquier instancia en que se encuentren, con el propósito de analizar su legalidad así como el cumplimiento de los requisitos previstos para los cargos concursados.

Que el Equipo Técnico designado por la Resolución N° 24 de fecha 9 de marzo de 2020 de la SECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, elaboró DOS (2) Informes circunstanciados IF-2020-34827694-APN-DGARRHH#MDP e IF-2020-62806303-APNDGRRHH#MDP.

Que, por su parte, la SUBSECRETARÍA DE POLÍTICAS PARA EL MERCADO INTERNO de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, emitió un Informe Técnico IF-2020-60146578-APN-SSPMI#MDP.

Que, en este estado, corresponde efectuar una evaluación exhaustiva del proceso concursal, en virtud de las instrucciones impartidas por el Artículo 4º del Decreto N° 36/19, como máxima autoridad del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO en el que se desempeña la actual COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Que de la revisión realizada se advierten serios vicios en el procedimiento que llevan inexorablemente a declarar la nulidad absoluta del trámite del concurso por razones de ilegitimidad.

Que, en primer término, el Artículo 20 de la Ley N° 27.442 establece que el Jurado que llevaría a cabo el concurso público estaría compuesto por CUATRO (4) miembros y sería presidido por el entonces Ministro de Producción de la Nación, el cual tendría doble voto en caso de empate.

Que el Artículo 4° del Decreto N° 972 de fecha 30 de octubre de 2018 estipuló que los miembros del jurado previsto en el artículo citado precedentemente podrán designar a todo efecto UN (1) representante suplente de la institución que representen.

Que mediante Nota NO-2019-09241904-APN-MPYT, la cual se encuentra vinculada en el Expediente N° EX-2019-07204602-APN-DGD#MPYT, asociado al Expediente citado en el Visto, el entonces Ministro de Producción y Trabajo designó como representante suplente de la Cartera a su cargo al entonces Secretario de Comercio Interior.

Que de la compulsa de las actuaciones concursales surge que, lejos de importar una suplencia, por su naturaleza excepcional y circunstancial y, por tanto, de ejercicio restrictivo, la designación del entonces Secretario de Comercio Interior, en los hechos significó una verdadera abdicación de la competencia atribuida por una Ley Nacional, toda vez que en las numerosas reuniones que realizó el Jurado nunca se contó con la presencia del entonces Ministro de Producción y Trabajo.

Que, en este sentido, la delegación importa “[…] la transferencia parcial del ejercicio de la competencia de un ente u órgano a otro ente u órgano de donde se genera, respectivamente, la delegación intersubjetiva e interorgánica […]” (Cfr. Comadira, Julio R. - Monti, Laura (colab.), Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, Buenos Aires, La Ley, 2003, t. I, pág. 159), en consecuencia, resulta una excepción al principio general del carácter improrrogable de la competencia del órgano prevista en una norma con jerarquía legal, en los términos del Artículo 3° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que, en este marco conceptual, la doctrina especializada clasifica a la delegación administrativa en “a) excepcional, en tanto constituye una excepción a la improrrogabilidad de la competencia y requiere […] de una “norma expresa” que la habilite; b) parcial, pues no es viable que un órgano u ente transfiera la totalidad de sus competencias a otro órgano u ente; c) transitoria o temporal, pues si fuera definitiva supondría, en los hechos, alterar la estructura administrativa o renunciar a la competencia.” (Cfr. Comadira, Julio Pablo, La Delegación Administrativa, El Derecho, 1/12/2017, Nº 14.320 • AÑO LV).

Que de acuerdo a las constancias del expediente concursal, y habida cuenta la ausencia total de actividad del entonces señor Ministro en su carácter de máxima autoridad y miembro más calificado del órgano evaluador, en virtud de contar eventualmente con doble voto, y sin haberse expresado ni acreditado una causal o circunstancia que justifique el abandono absoluto en el ejercicio de la función asignada, existió en los hechos una delegación de competencia total, permanente e irrestricta que, atento la ausencia de excepcionalidad, importó un vicio grave en la competencia del procedimiento concursal.

Que esta conclusión se ve robustecida pues el entonces Ministro de Producción y Trabajo no designó al Secretario Concursal, como se prevé en el Artículo 20 del Decreto N° 480 de fecha 23 de mayo de 2018, ni emitió acto alguno en relación al procedimiento, al punto que no figura como firmante de las Bases y Perfiles del concurso aprobadas por la Resolución N° 146/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR, siendo que dicha función era propia del Jurado conforme el Artículo 12, inciso a) del Reglamento del concurso aprobado por la Resolución Conjunta N° 1/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR y de la ex SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO.

Que, asimismo, en todas las intervenciones del representante suplente del entonces Ministro de Producción y Trabajo no existió la más mínima referencia o constancia sobre los motivos o circunstancias que generaron la ausencia de la máxima autoridad del Organismo.

Que la desvinculación total del procedimiento de selección por parte del miembro más calificado del Jurado entraña un vicio grave en la competencia del órgano a poco que se repare en la letra del Artículo 20 de la Ley N° 27.442, donde el Legislador no autorizó la delegación y fue claro al establecer que “El concurso público será ante un jurado integrado por el Procurador del Tesoro de la Nación, el Ministro de Producción de la Nación, un representante de la Academia Nacional del Derecho y un representante de la Asociación Argentina de Economía Política. En caso de empate, el Ministro de Producción de la Nación tendrá doble voto”.

Que conviene recordar en este punto que, tratándose de una competencia asignada por el Legislador a un miembro del PODER EJECUTIVO NACIONAL, resulta de aplicación el principio contenido en el Artículo 3º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 que establece “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas…”.

Que sin perjuicio de que el vicio en la competencia por ausencia total del miembro más calificado del Jurado bastaría para declarar la nulidad del procedimiento, de las Actas Nros. 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 publicadas en la página web “Concursar”, surge que el entonces Secretario de Comercio Interior, en tanto representante suplente del entonces Ministro de Producción y Trabajo, no suscribió las actas respectivas en las fechas de celebración de las mismas, sino que lo hizo con una posterioridad y mediando lapsos temporales de hasta casi UN (1) mes, mediante el Sistema de Gestión Documental Electrónico.

Que, en rigor, la ausencia de firma ológrafa en las actas citadas precedentemente da cuenta de manera indubitada de la carencia de actividad presencial, aun cuando el texto de los respectivos actos indica su asistencia, circunstancia de la cual se desprende que el representante suplente del miembro más calificado del Jurado no asistió a numerosas reuniones provocando la nulidad absoluta de todo el procedimiento por falta de quórum en las sesiones del órgano de selección, en abierta violación a los Artículos 9 y 10 del Reglamento del Concurso.

Que esto es así a poco que se repare en la claridad meridiana de los Artículos 9 y 10 del Reglamento del Concurso, en donde se establece que “El Jurado deberá sesionar con la totalidad de sus integrantes y resolver por mayoría simple. Sus actuaciones deberán hacerse constar en actas numeradas en orden consecutivo, agregadas al expediente respectivo, las que serán firmadas por los miembros actuantes. En caso de empate, el Ministro de Producción y Trabajo o su suplente tendrá voto doble”; “En caso de impedimento de asistencia, por cualquier causa, de alguno de los miembros titulares, y de la imposibilidad de ser reemplazados por sus respectivos suplentes, el Jurado podrá sesionar con al menos TRES (3) miembros. No obstante lo previsto en el presente artículo, el representante del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO siempre deberá estar presente en las reuniones del Jurado”.

Que más allá de la violación a las previsiones del Reglamento del Concurso, debe ponerse de resalto que la irregularidad apuntada no es meramente formal y resulta imposible su subsanación por la firma posterior del funcionario ya que dadas las especiales características del proceso concursal y el carácter deliberativo que poseen las reuniones de un órgano examinador pluripersonal, se ha afectado seriamente la competencia, la causa, la motivación y el objeto del acto de designación de los miembros de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA que eventualmente pueda dictarse.

Que, por otro lado, debe destacarse que durante el trámite del concurso, con posterioridad a la finalización del período de inscripción se han llevado a cabo modificaciones a las grillas de valoración de antecedentes aprobadas mediante Acta N° 1, tal como surge del Acta Nº 8, que se encuentra vinculada en el expediente asociado.

Que, de este modo, se corrobora que el Jurado modificó las grillas cuando ya se había conformado el listado de aspirantes inscriptos.

Que la situación descripta supone un vicio grave que se suma a los ya apuntados, dado que implica una modificación de los factores de ponderación y puntaje para la calificación del concurso con posterioridad a su aprobación y cierre de lista de postulantes, todo lo cual permitiría potencialmente direccionar el concurso, generando así una afectación clara para la legalidad y transparencia que debe reglar el proceso de selección.

Que, además, de la Resolución N° 638/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR, que aprueba las ternas del proceso de selección, se extrae que para los vocales con título de abogado y con título de grado o superior en ciencias económicas se aprobó una sola terna para los DOS (2) cargos de cada profesión.

Que en el caso de los cargos de Secretario Instructor de Conductas Anticompetitivas y Secretario de Concentraciones Económicas se observa que las ternas conformadas al efecto tenían DOS (2) postulantes en común, de lo que surge que se elevaron a CUATRO (4) preseleccionados para DOS (2) puestos; la situación se agrava en la medida que un postulante para el cargo de la Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas integra la terna de Vocal con título de abogado y se da el caso de una postulante que integra las ternas de la Secretaría de Concentraciones Económicas, de la Secretaría de Conductas Anticompetitivas y de Vocal con título de grado o superior en ciencias económicas.

Que, adicionalmente, debe señalarse que según se desprende del Expediente N° EX-2020-31180964-APNDGD#MPYT, el señor D. Esteban GRECO presentó su desistimiento a su postulación al cargo de Presidente.

Que es preciso señalar que los vicios indicados afectan seriamente el principio de concurrencia que debe primar en este tipo de concursos y supone una violación clara a la letra de la Ley N° 27.442, la cual en su Artículo 20 establece que “… El jurado preseleccionará en forma de ternas para cada uno de los puestos de los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia a ser cubiertos y los remitirá al Poder Ejecutivo nacional”.

Que, en este sentido, la Resolución N° 638/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR no brinda ninguna justificación sobre la falta de conformación de las ternas de acuerdo a la citada Ley, esto es una terna para cada cargo concursado de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, y se limita a citar el Acta Nº 19 del Jurado que elaboró y elevó las ternas correspondientes sin brindar tampoco la más mínima explicación en punto al incumplimiento legal.

Que, finalmente, también se observa una irregularidad en la remisión de los antecedentes de los integrantes de las ternas propuestas a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, de conformidad con la Resolución Conjunta Nº 1/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR y de la ex SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO, toda vez que en un caso aquel organismo se vio impedido de dictaminar dada la falta de precisión en las fechas de los trabajos recientes del postulante.

Que de acuerdo con los fundamentos antes expuestos y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 6º del Decreto N° 36/19, resulta imperiosa la revocación por razones de ilegitimidad de la Resolución Nº 638/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR, por la cual se aprobaron las ternas resultantes del proceso de selección convocado mediante la Resolución Nº 84/19 de la misma Secretaría, por estar afectada en sus elementos esenciales y resultar contraria a las disposiciones de la Ley N° 27.442, el Decreto N° 480/18 y el Reglamento del Concurso aprobado por la Resolución Conjunta aludida en el considerando inmediato anterior, todo lo cual ha generado una afectación sustancial de los principios de legalidad, transparencia y concurrencia.

Que, a su vez, siendo jurídicamente imposible subsanar el procedimiento, se impone declarar la nulidad de todo lo actuado y dejar sin efecto la convocatoria efectuada mediante la Resolución Nº 84/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR, habida cuenta que por la cantidad y entidad de los vicios apuntados resulta imposible cualquier intento de subsanación.

Que la potestad revocatoria de la Administración resulta procedente toda vez que los pliegos remitidos por el PODER EJECUTIVO NACIONAL no fueron tratados por el HONORABLE SENADO DE LA NACIÓN, por lo que no habiéndose otorgado el acuerdo que prevé el Artículo 23 de la Ley N° 27.442 no se generaron en favor de los postulantes derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

Que la OFICINA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO dependiente de la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO de la SECRETARÍA DE GESTIÓN Y EMPLEO PÚBLICO de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en virtud del Artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, y en razón de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 36/19 y 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios.

Por ello,

EL MINISTRO DE DESARROLLO PRODUCTIVO

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Revócase por razones de ilegitimidad la Resolución Nº 638 de fecha 1° de octubre de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO, en virtud de los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente resolución, dejándose sin efecto la aprobación de las ternas resultantes del proceso de selección convocado mediante la Resolución Nº 84 de fecha 26 de marzo 2019 de la citada Secretaría.

ARTÍCULO 2°.- Declárase la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado en el marco del procedimiento de selección convocado mediante la Resolución Nº 84/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO, y déjanse sin efecto las actuaciones labradas en consecuencia, por los motivos expuestos en los considerandos de la presente medida.

ARTÍCULO 3°.- Notifíquese a los interesados conforme las previsiones del Artículo 40 y subsiguientes del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017).

ARTÍCULO 4°.- Comuníquese a la OFICINA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO dependiente de la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO de la SECRETARÍA DE GESTIÓN Y EMPLEO PÚBLICO de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, a los fines de que tome conocimiento del dictado de la presente medida.

ARTÍCULO 5°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Matías Sebastián Kulfas

e. 06/10/2020 N° 44503/20 v. 06/10/2020