MINISTERIO DE SALUD

Ciudad de Buenos Aires, 17/02/2021

VISTO los expedientes EX-2020-49790758-APN-SSGA#MS, EX-2019-00370222-APN-DD#MSYDS y su asociado EX-2018-46028403-APN-DD#MSYDS, los Decretos N° 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 y N° 1030 del 15 de septiembre de 2016 y la Resolución de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL N° 1640 de fecha 23 de agosto de 2019, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Decisión Administrativa N° 1075 de fecha 22 de mayo de 2018 se aprobó y adjudicó la Licitación Pública N° 25/17 del MINISTERIO DE SALUD (80-0025-LPU17), llevada a cabo para la adquisición de anticonceptivos.

Que en la citada Licitación Pública resultó adjudicataria, entre otras, la firma FEDERAL MED S.A. respecto del renglón N° 4, emitiéndose en consecuencia la Orden de Compra N° 80-1090-OC18 por la suma de PESOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS ($ 16.540.800) y quedando perfeccionado el contrato el 4 de junio de 2018.

Que con fecha 18 de septiembre de 2018 la firma FEDERAL MED S.A. presentó una solicitud de renegociación del precio adjudicado, dando inicio al EX-2018-46028403-APN-DD#MSYDS.

Que en dicha presentación, FEDERAL MED S.A. expresó que la solicitud se motivaba en la devaluación que había sufrido la moneda desde el momento que realizó su oferta, afectando el equilibrio contractual.

Que en fecha 26 de septiembre 2018 la entonces DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA informó a la ex SUBSECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD Y PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD que el proveedor se encontraba en mora en la entrega de los medicamentos contratados, al tiempo que acompañó un cálculo de la devaluación de la moneda con relación al dólar desde la fecha de apertura de ofertas de la Licitación N° 25/17 hasta el día anterior a su informe.

Que con fecha 18 de enero de 2019 la citada Dirección puso en conocimiento de la SUBSECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD Y PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD que “Atento que esta Dirección ha solicitado en reiteradas ocasiones a la firma FEDERAL MED S.A. información extra, con el fin de complementar los motivos por los cuales requiere una renegociación de precio y al no haber obtenido respuesta alguna, se remite el presente expediente, para que esa Subsecretaría tome las acciones pertinentes en el asunto y decida como continuar con el procedimiento”.

Que en fecha 24 de enero de 2019 la referida Subsecretaría indicó a la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA la continuidad al trámite, no obstante advertir “...que no obra en autos el correspondiente informe de estructura de costos de la empresa FEDERAL MED S.A…”.

Que mientras tramitaban las actuaciones referidas precedentemente, el día 3 de enero de 2019 FEDERAL MED S.A. presentó una nueva solicitud de renegociación de precios, que tramitó por Expediente EX-2019-00370222-APN-DD#MSYDS, sobre la Licitación Pública N° 25/17 y la Contratación Directa N° 12/18, argumentando “...la devaluación de más del 100% que sufrió la moneda durante el periodo de apertura, recepción de la orden de compra y plazo de entrega” sin acompañar documentación ni medida de prueba alguna.

Que con fecha 7 de febrero de 2019 la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA informó a la SUBSECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD Y PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD de esta segunda presentación de la firma y le expresó que “Entendiendo esta Dirección que sólo se contemplará la posibilidad de renegociación sobre la Licitación Pública antes mencionada y no sobre la Contratación Directa, atento a lo planteado por el proveedor y con el objeto de aportar información, esta Dirección pone en conocimiento que la firma FEDERAL MED S.A. ha realizado todas las entregas pertenecientes al proceso Licitación Pública N° 80-0025-LPU17”.

Que la citada Dirección requirió la intervención de la DIRECCIÓN DE ECONOMÍA DE LA SALUD a fin de que elabore un rango de precios para la determinación del nuevo precio a ser renegociado en la Licitación Pública N° 25/17, señalando que era la única contratación del proveedor pendiente de entregas al momento de la solicitud de renegociación.

Que esta última Dirección acompañó un informe sobre la evolución de distintos índices de precios desde diciembre de 2017 hasta noviembre de 2018, esto es 6 meses anteriores al perfeccionamiento del contrato hasta dos meses posteriores al primer pedido de renegociación.

Que la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA aludiendo a razones sanitarias, de sustentabilidad, presupuestarias y de oportunidad fijó en un CUARENTA POR CIENTO (40 %) el porcentaje de readecuación del precio oportunamente adjudicado.

Que en su informe, la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA aclaró que “la decisión del porcentaje a readecuar fue consensuado con las autoridades de las cuales depende esta Dirección”.

Que asimismo esta Dirección estableció que el nuevo precio debería aplicarse sobre las cantidades pendientes de entrega al momento del pedido de renegociación de FEDERAL MED S.A.

Que con relación a las entregas resulta necesario destacar que en el primer pedido de renegociación el proveedor se hallaba en mora toda vez que, vencidos los plazos, solo había entregado una cantidad muy inferior a la exigida en los documentos contractuales. En el segundo pedido de renegociación ya había completado las entregas, no quedando saldo pendiente de suministro.

Que la SUBSECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD Y PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD prestó conformidad al informe elaborado por la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA y remitió las actuaciones a la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD, PREVENCIÓN Y CONTROL DE RIESGOS de quien dependía.

Que la mencionada Secretaría rectificó el mencionado porcentaje y consideró oportuna la readecuación de precios en la proporción de un TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35 %).

Que la DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIONES procedió a calcular el monto de la denominada “redeterminación” de precios, aplicando este último porcentaje sobre la cantidad de 141.650 unidades, informada por la DIRECCIÓN DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA como pendiente de entrega al momento de la solicitud de renegociación de FEDERAL MED S.A.

Que mediante la Resolución de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD del entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL N° 1640 de fecha 23 de agosto de 2019 se aprobó la renegociación de precios a favor de la firma FEDERAL MED S.A., en el marco de la Licitación Pública N° 25/17, para la Orden de Compra N° 80-1090-OC18, por la suma de PESOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 4.759.440), adicional a la suma de PESOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS ($ 16.540.800) aprobada originalmente en la adjudicación.

Que en los considerandos de la resolución mencionada se alude a una única presentación de FEDERAL MED S.A. del 3 de enero de 2019 solicitando la readecuación de precios correspondiente a la Orden de Compra N° 80-1090-OC18.

Que el acto administrativo refiere que la readecuación se efectúa sobre los productos pendientes de entrega a la fecha del requerimiento del proveedor, a pesar de que a la fecha referida en la resolución las entregas ya habían sido completadas por la mencionada firma.

Que por otra parte, la citada Resolución N° 1640 justifica la renegociación en el artículo 96 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 1030/2016, manifestando que “el pedido que aquí se analiza versa sobre reclamos de renegociación de precios adjudicados a causa de desequilibrios sobrevinientes, motivo por el cual no se trata de una situación vedada por la norma”.

Que el artículo 96 de la citada norma, reglamentaria del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto N° 1023/2001, exige para la procedencia de la renegociación de precios, la configuración de los siguientes supuestos: 1) se debe tratar de un contrato de suministro de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, 2) deben existir circunstancias externas y sobrevinientes a la celebración del contrato y 3) dichas circunstancias deben afectar de modo decisivo el equilibrio contractual.

Que, en tal sentido, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se ha pronunciado reiteradamente acerca de las condiciones que deben verificarse a fin de hacer lugar a una renegociación de precios, expresando en su Dictamen identificado como IF-2016-03065258-APN-ONC#MM que “el proveedor deberá acreditar, en el marco de un contrato vigente -ya sea de suministro de ejecución diferida o de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios- el acaecimiento de circunstancias externas e imprevisibles, sobrevinientes a la celebración del contrato, que hayan alterado de modo decisivo el equilibrio contractual, tornando excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. A tal fin deberá acompañar la documentación pertinente y/u ofrecer los demás medios de prueba que a tal fin considere necesarios, junto a una explicación circunstanciada de la afectación que las mismas pudieron haber tenido sobre las obligaciones que sobre él recaen”.

Que las autoridades intervinientes en las actuaciones advirtieron la falta de documentación y medios de prueba que permitieran dar por acreditada la existencia de circunstancias externas y sobrevinientes a la celebración del contrato que afectaran de modo decisivo el equilibrio contractual.

Que a pesar de lo expuesto, omitiendo el análisis de esta cuestión fundamental, dieron curso favorable a la solicitud de renegociación del proveedor arribando a un arbitrario porcentaje de actualización.

Que la renegociación no es un instrumento previsto en la legislación para garantizar las utilidades de los proveedores, excluyendo el riesgo empresario y el álea natural de todo contrato sino que, por el contrario, es un mecanismo de aplicación restrictiva cuya utilización debe encontrarse sumamente justificada, toda vez que altera las condiciones del contrato, asumiendo el Estado la obligación de pagar sumas adicionales a las pactadas.

Que durante el transcurso del procedimiento de contratación si la oferente estima que su oferta dejó de resultarle conveniente tiene la posibilidad de no mantenerla y retirarse de la licitación.

Que resulta inadmisible que aceptado el contrato por el proveedor, la Administración le reconozca un aumento del precio justificándolo en la evolución de variables económicas ocurrida 6 meses antes de la firma del contrato.

Que, por otra parte, debe entenderse asimismo descartada la aplicación de la teoría de la imprevisión, receptada actualmente en el artículo 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación y considerada en el ámbito del derecho público.

Que, respecto a esta teoría la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES en su Dictamen N° 205/2013 ha dicho que “la aplicación del artículo 1198 del Código Civil exige que la prestación a cargo de una de las partes se haya tornado excesivamente onerosa por acontecimientos imprevisibles, tornándose necesaria una prueba concreta que cause convicción suficiente y que permita apreciar si se produjo o no un desequilibrio en la ecuación económico financiera (Cfr. Dictámenes PTN 259:222)…”.

Que la improcedencia de su aplicación al caso se motiva en que las circunstancias alegadas para fundamentar el presunto desequilibrio del contrato fueron anteriores a su perfeccionamiento, lo cual impide reputarlas como sobrevinientes y menos imprevisibles, sin perjuicio de que más allá de la ausencia de estos presupuestos esenciales, no se haya acreditado desequilibrio alguno.

Que, asimismo, al momento de efectuar la primera solicitud de renegociación de precios en fecha 18 de septiembre de 2018, la firma FEDERAL MED S.A. se encontraba en mora en la entrega, según surge de las Actas de Recepción confeccionadas por la Comisión de Recepción Definitiva de este Ministerio.

Que al respecto la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN tiene dicho que “…para que resulte procedente una reclamación a título de aplicación de la teoría de la imprevisión, deben acreditarse… que no haya mora ni culpa del contratista” (Dictámenes PTN 259:222, 261:367).

Que al momento de efectuar la segunda solicitud, ya había completado las entregas, circunstancia que asimismo inhabilitaba la renegociación.

Que el procedimiento llevado a cabo para otorgar la actualización de precios violentó asimismo un principio fundamental de las contrataciones que es el de transparencia, toda vez que la renegociación fue aprobada sin atribuciones y omitiendo su publicación en el Boletín Oficial y en el portal de compras públicas.

Que la adjudicación de la Licitación Pública N° 25/17 a favor de FEDERAL MED S.A. fue realizada por la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, por lo que la renegociación era una facultad exclusiva de su titular, cuyo trámite hubiera requerido tanto la intervención previa como el refrendo del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, de donde dependía la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD.

Que por otra parte, la DIRECCIÓN DE TESORERÍA Y CONTABILIDAD informó que se efectivizaron DOS (2) pagos a la firma FEDERAL MED S.A. por el mismo monto y causa. El primero de ellos, sin contar con la factura correspondiente, mediante Orden de Pago N° 11218 librada por la ex SECRETARIA DE GOBIERNO DE SALUD en fecha 25 de septiembre de 2019, por la suma de $ 4.759.440; y el segundo pago por el mismo importe, con la factura del proveedor, mediante Orden de Pago N° 12401 librada por la misma Secretaría en fecha 31 de octubre de 2019.

Que por todo lo expuesto, la renegociación aprobada por la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD fue realizada eludiendo la intervención del Jefe de Gabinete de Ministros y de la entonces Ministra de Salud y Desarrollo Social, en violación de las normas vigentes, atentando contra los principios que rigen las contrataciones públicas y obligando al Estado al pago de PESOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 4.759.440), adicionales a la suma aprobada originalmente en la adjudicación, suma que además fue pagada dos veces al proveedor.

Que en otro orden, conforme el régimen jurídico establecido mediante la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, el acto administrativo debe cumplir con todos los requisitos enumerados en su artículo 7 para ser considerado regular y así producir los efectos jurídicos para los cuales ha sido dictado.

Que de acuerdo con lo prescripto en su artículo 14, la ausencia o un vicio grave en alguno de tales requisitos esenciales tienen como consecuencia, la nulidad absoluta e insanable del acto en cuestión.

Que en lo que concierne a la causa como elemento del acto, la doctrina sostiene que “…de la norma surge que el acto administrativo debe sustentarse en hechos y antecedentes y en el derecho aplicable, lo que significa que aquél debe contar con el debido respaldo fáctico y jurídico (Pozo Gowland)…”. (Conf. Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley 19.549, Texto Revisado, ordenado y comentado por Tomás Hutchinson).

Que, en virtud de lo expuesto, la Resolución N° 1640/19 de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD de fecha 23 de agosto de 2019, se encuentra afectada de nulidad absoluta por vicios en la causa, lo que se verifica cuando, analizando la razón que justificó su emisión, los antecedentes de hecho y de derecho invocados no se corresponden con la realidad objetiva (Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala V, 2/5/96, “Encotel”, JA, 2000-IV-49, secc. Índice, sum. 5. Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, 8° edición actualizada y ampliada, pág. 134).

Que, asimismo, teniendo en consideración que el objeto de todo acto administrativo tiene que reunir los caracteres de licitud, certeza y posibilidad física y jurídica, debiendo la Administración verificar que los hechos se subsuman en el antecedente fáctico establecido por la norma, la renegociación de precios, que constituye el objeto de la Resolución Secretarial cuestionada, fue aprobada en contradicción con la normativa que rige en la materia al no encontrarse configurados los supuestos contemplados en el artículo 96 del Decreto N° 1030/2016.

Que la citada Resolución también adolece de un vicio en la competencia, atento a que el entonces Secretario de Gobierno de Salud no se encontraba facultado para aprobar la renegociación de los precios oportunamente adjudicados en la Licitación Pública N° 25/17, aprobada mediante Decisión Administrativa N° 1075/2018.

Que tal atribución correspondía exclusivamente al Jefe de Gabinete de Ministros en tanto implicaba la modificación de los términos de la adjudicación por él aprobada.

Que ante la existencia de un acto administrativo viciado en sus elementos esenciales, el principio de legitimidad que debe ostentar la actividad de la Administración Pública prima sobre el principio de estabilidad de los actos administrativos, impidiendo así que pueda tolerarse la existencia de dichos actos cuando los mismos contrarían el ordenamiento jurídico.

Que de ningún modo puede ampararse la subsistencia de un acto irregular, máxime cuando el mismo genera a favor de un tercero un derecho subjetivo que se traduce en un perjuicio económico para el Estado, toda vez que le impone al mismo la obligación de pagar una suma de dinero.

Que en ese entendimiento, la solución que brinda la citada Ley de Procedimientos Administrativos está contenida en la segunda parte de su artículo 17, el cual dispone que “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

Que, en tal sentido, cabe recordar el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “AFIP –DGI s/ solicita revocación de acto administrativo – acción de lesividad contencioso administrativo” (Sentencia del 17 de diciembre de 2013, A. 212. XLVII) “…la acción de lesividad prevista en el art. 17 in fine de la ley de procedimientos administrativos tiene por objeto esencial el establecimiento del imperio de la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero que, por haber generado prestaciones que están en vías de cumplimiento, su subsistencia y efectos sólo pueden enervarse mediante una declaración judicial en tal sentido (Fallos: 314:322, entre otros)”.

Que atento a que el acto afectado de nulidad absoluta por las irregularidades señaladas, se encuentra firme, consentido y generó derechos subjetivos cumplidos, corresponde que la declaración de nulidad de la Resolución N° 1640/2019 emanada de la entonces SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD se efectúe en sede judicial, a través de la interposición de una acción de lesividad.

Que, por otro lado, del informe de pagos y la nota ampliatoria de la DIRECCIÓN DE TESORERÍA Y CONTABILIDAD surge que se efectivizaron dos (2) pagos a la firma FEDERAL MED S.A., por el mismo monto y la misma causa, por lo que procede la interposición de las acciones judiciales tendientes al recupero de las sumas abonadas.

Que, en consecuencia, corresponde ordenar a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JUDICIALES de este Ministerio la promoción de las respectivas acciones judiciales y la formulación de denuncia penal por la posible comisión de delito en perjuicio de la Administración Pública.

Que, asimismo, se dispone la instrucción de sumario administrativo y las debidas comunicaciones a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y a la PROCURADURÍA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

Que han tomado la intervención de su competencia la SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA y la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS de este MINISTERIO DE SALUD.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios, sus complementarias y modificatorias, y por el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Por ello,

EL MINISTRO DE SALUD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Instrúyese a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JUDICIALES para que inicie acción de lesividad respecto de la Resolución de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD del entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL N° 1640 de fecha 23 de agosto de 2019, por la cual se aprobó la renegociación de precios a favor de la firma FEDERAL MED S.A., en el marco de la Licitación Pública N° 25/17, respecto la Orden de Compra N° 80-1090-OC18, por la suma total de PESOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($4.759.440), por hallarse afectada de nulidad absoluta de conformidad con los fundamentos expuestos en los considerandos.

ARTÍCULO 2º.- Instrúyese a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JUDICIALES a que inicie las acciones judiciales tendientes al recupero de las sumas abonadas en concepto de la renegociación de precios aprobada mediante Resolución de la ex SECRETARÍA DE GOBIERNO DE SALUD del entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL N° 1640/2019, correspondientes a las Órdenes de Pago N° 11218 de fecha 25 de septiembre y N° 12401 del 31 de octubre, ambas de 2019.

ARTÍCULO 3º.- Instrúyese a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JUDICIALES a formular denuncia penal por la posible comisión de delito en perjuicio de la Administración Pública.

ARTÍCULO 4º.- Instrúyase, por medio de la DIRECCIÓN DE SUMARIOS, Sumario Administrativo con el objeto de esclarecer los hechos y circunstancias relativos a la aprobación del acto administrativo referido en el artículo 1°, como asimismo respecto a la duplicidad de los pagos efectuados por este concepto a FEDERAL MED S.A., de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Investigaciones Administrativas, aprobado por el Decreto N° 467 de fecha 5 de mayo de 1999.

ARTÍCULO 5º.- Comuníquese la presente Resolución a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y a la PROCURADURÍA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS a fin de que tomen la intervención de su competencia.

ARTÍCULO 6º.- Notifíquese a FEDERAL MED S.A., de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 y siguientes del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O. 2017.

ARTÍCULO 7º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Ginés Mario González García

e. 19/02/2021 N° 8354/21 v. 19/02/2021