ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES

Ciudad de Buenos Aires, 11/03/2022

VISTO el Expediente EX-2018-43388455-APN-SDYME#ENACOM, la Ley N° 27.078, el Decreto N° 267 del 29 de diciembre de 2015, el Decreto N° 690 del 21 de agosto del 2020, el Decreto N° 764 del 3 de septiembre de 2000, el Decreto N° 798 del 21 de junio de 2016, el Decreto N° 1.340 del 30 de diciembre de 2016, el Decreto N° 1.060 del 20 de diciembre de 2017, la Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES del 30 de enero de 2017, la Resolución ENACOM N° 1.299 del 6 de marzo de 2017, la Resolución ENACOM N° 3.909 del 16 de mayo de 2017, la Resolución ENACOM N° 5.644 del 21 de diciembre de 2017, el IF-2022-14978899-APN-DGAJR#ENACOM y

CONSIDERANDO:

Que por el Decreto N° 267, de fecha 29 de diciembre de 2015, se creó el ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM), organismo autárquico y descentralizado, como Autoridad de Aplicación de las Leyes N° 27.078 y N° 26.522, sus normas modificatorias y reglamentarias, asumiendo las funciones y competencias de la ex AUTORIDAD FEDERAL DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES y de la ex AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL.

Que el Artículo 26 de la Ley “Argentina Digital” N° 27.078 establece que el espectro radioeléctrico es un recurso intangible, finito y de dominio público, cuya administración, gestión y control es responsabilidad indelegable del Estado nacional.

Que por su parte, el Artículo 28 determina que las autorizaciones y los permisos de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico se otorgarán con carácter precario, por lo que la Autoridad de Aplicación podrá sustituirlos, modificarlos o cancelarlos, total o parcialmente, sin que ello dé lugar a derecho de indemnización alguna a favor del autorizado o administrado.

Que dicho Artículo, también dispone que las autorizaciones y permisos de uso de frecuencia del espectro radioeléctrico asignados por licitación o concurso público, con carácter oneroso, se regirán por los términos fijados al momento de dicha licitación o concurso, de conformidad con el marco del régimen de contrataciones de la administración nacional, salvo fundadas razones de interés público debidamente acreditadas.

Que por su parte, el Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado por el Anexo IV del Decreto N° 764/00 -hoy vigente- establece que “A los efectos de la planificación estratégica del uso del Espectro Radioeléctrico (…), la Autoridad de Aplicación realizará las siguientes acciones: (…) k) Establecer el criterio a seguir a fin de detectar la existencia de reservas de frecuencias del Espectro Radioeléctrico y evitar su concentración, así como prevenir el abuso de posición dominante”.

Que el Servicio de Comunicaciones Móviles es definido por el Artículo 3° del Decreto N° 798 de fecha 21 de junio de 2016 (texto según Decreto N° 1.060 de fecha 20 de diciembre de 2017) como el servicio inalámbrico de telecomunicaciones de prestaciones múltiples que, independientemente de su frecuencia de operación, mediante el empleo de arquitecturas de red celular y el uso de tecnología de acceso digital, soporta baja y alta movilidad del usuario, permite interoperabilidad con otras redes fijas y móviles, con aptitud para itinerancia mundial.

Que dicha norma establece que tales servicios comprenden los Servicios de Telefonía Móvil (STM), de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC), de Comunicaciones Personales (PCS) y de Comunicaciones Móviles Avanzadas (SCMA) y su evolución tecnológica.

Que por el Decreto N° 1.060 se estableció que el entonces MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN “En el marco de lo dispuesto por el artículo 2° inciso d) del Decreto N° 798 del 21 de junio de 2016 y en el artículo 4° inciso a) del Decreto N° 1340 del 30 de diciembre de 2016, en un plazo de CIENTO OCHENTA (180) días elaborará un plan plurianual de espectro, con el fin de maximizar e incrementar los recursos radioeléctricos para el despliegue de redes y servicios móviles de próxima generación y de servicios de comunicaciones móviles (SCM), con el objetivo de acompañar el crecimiento del tráfico y mejorar la calidad de servicio”.

Que por Resolución ENACOM N° 1.299/17, se aprobó el Proyecto de Refarming con Compensación Económica y Uso Compartido de Frecuencias a NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. para la prestación del SCMA.

Que mediante dicho acto se dispuso la obligación de suscribir un contrato que precise los términos, condiciones, metas, obligaciones y demás cuestiones inherentes a la prestación del Servicio de SCMA que se autorizó, y al que debía sujetarse dicha empresa.

Que dicho Acuerdo fue suscripto por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L el 12 de abril de 2017 (conf. IF-2017-08818737-APN-ENACOM#MCO); disponiendo en su CLÁUSULA DÉCIMA, segundo párrafo que…. “de producirse una fusión (o cualquier otra modalidad de reorganización societaria que comprenda la integración de estructuras y/o activos) entre, por un lado, el PRESTADOR ENTRANTE y, por el otro, alguno de los actuales operadores de servicios de comunicaciones móviles, la empresa resultante de dicha operación societaria deberá en el plazo de DOS (2) AÑOS de aprobada la fusión por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y el ENACOM o los organismos que en el futuro los reemplacen en sus funciones devolver el espectro radioeléctrico que supere el tope previsto en el Artículo 5º de la Resolución Nº 171-E/17 del MINISTERIO DE COMUNICACIONES y/o a la norma que la reemplace en el futuro. A este fin, la empresa deberá presentar al ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, y con una antelación mínima de un año al vencimiento del plazo de dos años, una propuesta de adecuación a dicho tope. El ENACOM podrá aceptar la propuesta, rechazarla y/o peticionar que se haga una nueva presentación con las modificaciones que estime pertinentes”.

Que posteriormente, mediante Resolución ENACOM Nº 1.734/2017 se autorizó la transferencia de los registros del SLV (Servicio de Localización de Vehículos), SAVR (Servicio de Alarma por Vínculo Radioeléctrico) y SCMA (Servicio de Comunicaciones Móviles Avanzadas), de NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. a favor de CABLEVISIÓN S.A. con motivo de la operación societaria acaecida entre estas.

Que luego, por el Artículo 3° de la Resolución ENACOM N° 5.644 de fecha 21 de diciembre de 2017, se autorizó a la empresa CABLEVISIÓN S.A. a transferir a favor de la empresa TELECOM ARGENTINA S.A. las autorizaciones y permisos de uso de frecuencias y asignaciones de recursos de numeración y señalización para la prestación de los servicios que detentaba la empresa absorbida CABLEVISIÓN S.A., en los términos del Anexo IV del Decreto N° 764/00, y del Acuerdo suscripto por la empresa NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L., el 12 de abril de 2017 (IF-2017-08818737-APN-ENACOM#MCO), en función del cual TELECOM ARGENTINA S.A. en su carácter de absorbente de CABLEVISIÓN S.A., debía en el plazo de DOS (2) años de aprobada la fusión por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y el ENACOM devolver el espectro radioeléctrico que supere el tope previsto en el Artículo 5º de la Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES y/o a la norma que la reemplace en el futuro.

Que a este fin, TELECOM ARGENTINA S.A. debía presentar ante este ENACOM, y con una antelación mínima de UN (1) año al vencimiento del plazo de DOS (2) años, una propuesta de adecuación a dicho tope; pudiendo este ENACOM aceptar la propuesta, rechazarla y/o peticionar que se haga una nueva presentación con las modificaciones que estime pertinentes.

Que para aprobar la fusión por absorción de CABLEVISIÓN S.A. por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., fue objeto de análisis por las Áreas Técnicas pertinentes la acumulación de espectro radioeléctrico para la prestación del Servicio de Comunicaciones Móviles (SCM).

Que de acuerdo a lo oportunamente informado por la DIRECCIÓN NACIONAL DE AUTORIZACIONES Y REGISTROS TIC, al momento de aprobarse la operación antes citada, la empresa TELECOM ARGENTINA S.A. ya era titular en distintas áreas de prestación de 140 MHz de frecuencias radioeléctricas, utilizadas por dicha empresa para la prestación del SCM; titularizando la empresa CABLEVISIÓN S.A., en tanto continuadora de NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L., 80 MHz de frecuencias radioeléctricas para la prestación del SCM en distintas áreas de prestación.

Que la Resolución N° 171 de fecha 30 de enero de 2017, del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES estableció en su Artículo 5° como “límite máximo de acumulación de espectro radioeléctrico para los Servicios de Comunicaciones Móviles (SCM) el valor de CIENTO CUARENTA (140) MHz. por cada prestador para cada localidad y/o área de explotación”.

Que dicho límite, se vio excedido en muchas áreas del país por parte de TELECOM ARGENTINA S.A. a partir de la aprobación de la operación antes señalada mediante Resolución ENACOM N° 5.644/2017.

Que en virtud de ello, la aprobación de la fusión por absorción de CABLEVISIÓN S.A., por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., conllevó la obligación por parte de esta última de devolver el espectro radioeléctrico que superaba el tope previsto en el Artículo 5° de la citada Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

Que posteriormente, mediante Resolución N° 374/18 la SECRETARÍA DE COMERCIO, en el marco de la operación de fusión por la cual TELECOM ARGENTINA S.A. absorbió a CABLEVISIÓN S.A, señaló que la operación notificada constituye una concentración económica en los términos del inciso a) y d) del Artículo 6° de la Ley N° 25.156.

Que asimismo, manifiesta que “sin embargo, de un análisis exhaustivo sobre posibles efectos (horizontales y verticales) realizado por la CNDC, surge que la operación requiere de remedios para resguardar la competencia y prevenir un potencial perjuicio sobre los consumidores”.

Que en ese sentido sobre la acumulación de espectro indica “Que, asimismo, respecto de la acumulación de espectro radioeléctrico, dado el límite establecido para la tenencia de espectro por operador (Resolución N° 171/17 del Ministerio de Comunicaciones) y la obligación de devolver que tiene la empresa fusionada (Resolución N° 5644/17 del ENACOM), tampoco se observa hoy un problema desde el punto de vista de la defensa de la competencia, sin embargo, considera pertinente realizar algunas recomendaciones respecto de la implementación del proceso de devolución y del planeamiento en el uso del espectro para asegurar las condiciones de competencia a futuro”.

Que también considera que “en el marco del análisis de la propuesta de desinversión y los compromisos de conducta ofrecidos resultan suficientes para remediar los potenciales efectos restrictivos sobre la competencia que la operación, tal como fue originalmente notificada, podría haber generado”.

Que en virtud de ello, expresa que “asimismo, resulta necesario complementar dichos remedios con algunas recomendaciones pro-competitivas sobre aspectos regulatorios. En este sentido, el límite de espectro en 140 MHz y la obligación de devolver el espectro excedente constituyen un resguardo suficiente para las condiciones de competencia en el mercado de servicios móviles a la fecha de emisión del presente acto”.

Que finalmente y para asegurar condiciones de competencia en el futuro, la SECRETARÍA DE COMERCIO requirió a este ENACOM la fiscalización necesaria a fin de que TELECOM ARGENTINA. S.A no utilice el espectro que exceda el límite de 140 MHz, de acuerdo con lo establecido en la Resolución ENACOM Nº 5.644/2017.

Que asimismo, recomendó a este ENACOM arbitrar los medios necesarios a los fines de agilizar el proceso de devolución del espectro excedente.

Que sin perjuicio de lo señalado, mediante sendas presentaciones, la licenciataria TELECOM ARGENTINA S.A. viene condicionando la devolución del espectro a la modificación del límite previsto por el Artículo 5° de la Resolución del entonces MINISTERIO DE COMUNICACIONES N° 171/17, señalando además que ante la falta del aumento de dicho límite mantendría “sin uso” el espectro que supera el mismo hasta tanto sea éste modificado por parte de la Administración.

Que ante tales negativas de señalar el espectro a devolver, y las reiteradas notas de este ENACOM en relación a sus propuestas, en los términos del marco normativo dispuesto, mediante Nota NO-2021-40628670-APN-ENACOM#JGM de fecha 7 de mayo de 2021, se le notificó a la licenciataria TELECOM ARGENTINA S.A. que el plazo establecido por la Resolución ENACOM N° 5.644/2017, a los fines de hacer efectiva la devolución de espectro, había finalizado sin que esa licenciataria hubiera presentado una propuesta integral que se ajustara a los criterios notificados oportunamente por este ENACOM , en tiempo y forma.

Que asimismo, se le indicó que se encontraban identificadas las localidades en las que esa Licenciataria tiene autorizaciones de uso de espectro radioeléctrico por sobre el máximo permitido por la normativa vigente; y que el total de tenencia de espectro y la cantidad de MHz. que configuran el excedente en cada una, se encuentran detalladas en el IF-2021-16863008-APN-REYS#ENACOM.

Que en consecuencia, se la intimó a que, en un plazo de DIEZ (10) días hábiles, determine e identifique para cada una de las localidades detalladas en el IF-2021-16863008-APN-REYS#ENACOM, la/s banda/s de frecuencias en las que hará efectiva la devolución, indicando los canales en caso de corresponder.

Que finalmente, se le indicó que cumplido el plazo establecido y sin contar con la identificación requerida, este ENACOM determinará mediante acto administrativo los rangos de frecuencia que deberán restituirse, a los efectos de cumplimentar con el tope de espectro vigente, conforme Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

Que mediante RE-2021-45967471-APN-AMEYS#ENACOM, TELECOM ARGENTINA S.A. efectúa nueva presentación a los fines de dar respuesta al requerimiento efectuado por esta Autoridad.

Que en primer lugar manifiesta haber presentado en tiempo y forma una propuesta integral en cumplimiento del deber de adecuación estipulado por el Artículo 3° de la Resolución ENACOM N° 5.644/2017.

Que en tal sentido señala haber efectuado una presentación el pasado 10 de marzo, donde acompañó una propuesta de adecuación de espectro integrada por la siguiente información: “(i) Bajo el Anexo I presentado se identificaron las frecuencias que en ningún caso superan 140 Mhz. y que TELECOM mantendría bajo su titularidad. (ii) Bajo el Anexo II se identificaron las frecuencias que se propondrían devolver bajo la condición de mantener bajo la titularidad de TELECOM, las frecuencias indicadas en el Anexo III de dicha presentación, con el compromiso de no hacer uso de estas últimas hasta tanto se actualice el límite de espectro dispuesto por Res. E-171/2017. (iii) Bajo el Anexo III se identificaron las frecuencias que TELECOM solicitaba mantener bajo su titularidad con el compromiso de no hacer uso de las mismas, hasta tanto el Estado cumpla con su obligación de actualizar el límite de espectro dispuesto por Res. E-171/2017.”.

Que asimismo vuelve a señalar que el Estado se encontraría incumpliendo su obligación de actualizar el “cap o tope máximo establecido” conforme surgiría de lo establecido en el Decreto N° 1.060/2017; toda vez que dicha situación pondría a TELECOM ARGENTINA S.A en la situación de tener que resignar espectro.

Que también sostiene que este ENACOM habría incumplido con su obligación de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el punto 4.5 de la Resolución ENACOM N° 3.687/2017 a otros operadores; lo cual entiende configuraría una situación de incertidumbre para TELECOM ARGENTINA S.A respecto de las frecuencias asignadas por Refarming que pretende mantener.

Que a los fines de contestar el requerimiento que le fuera formulado, detalla en el Anexo I de su presentación las frecuencias que TELECOM ARGENTINA S.A. mantendrá; las que no se encuentran sujetas a discusión, toda vez que se ajustan en todos los casos al límite máximo de 140 Mhz., por localidad.

Que en tal sentido, señala que si bien en la presentación ingresada el 10 de marzo, y al solo efecto conciliatorio, TELECOM ARGENTINA S.A. proponía devolver frecuencias aún en localidades donde no se configuraba un exceso, con el objeto de que esta Autoridad pudiese reasignarlas, ante las constantes negativas de este ENACOM, TELECOM ARGENTINA S.A. retira dicho ofrecimiento, informando que conservará bajo su titularidad todas las frecuencias que no superen los 140 Mhz. y que son las que se indican en el Anexo I de su presentación.

Que en esta oportunidad identifica como Anexo II de su presentación las frecuencias en las que supera el límite dispuesto por Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sujetas a eventual devolución.

Que al respecto, manifiesta que no se incluyen en el listado, las localidades del Anexo III de Refarming, atento que bajo dicho procedimiento no se les asignó espectro, señalando que para ello basta constatar la Resolución aprobatoria del proceso de Refarming ENACOM N° 1.299/17 y el Acuerdo suscripto con sus respectivos Anexos.

Que en esa inteligencia, entiende que los 80 MHz (20 MHz en la banda de 900 y 60 Mhz. en la banda de 2,600 MHz) indicados por este ENACOM en el Anexo de su Nota, y endilgados a las localidades que integraron el Anexo III de Refarming, señala que no surgirían de ninguna norma y/o acuerdo referido al procedimiento de Refarming; y que este ENACOM nunca asignó esas frecuencias a NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L., sino que solo se le impuso una obligación de cobertura en las mismas.

Que por último, el Anexo II que acompaña, expresa que contempla la valorización de las frecuencias asignadas bajo el Procedimiento de Refarming en exceso sobre el límite legal dispuesto por la Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES, conforme al procedimiento y los valores establecidos por Resolución ENACOM N° 1.299/17.

Que asimismo señala las obligaciones ya cumplidas por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L, y agrega en relación a las obligaciones de cobertura, por la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS (U$D 105.200.916), que al momento la licenciataria se encuentra ejecutando el cronograma que fuera aprobado en el marco del acuerdo suscripto.

Que solicita que en el caso que este ENACOM resolviera la devolución de las frecuencias indicadas en el Anexo II de su presentación, se la exima del cumplimiento de la ejecución de las obligaciones de cobertura establecidas en el Anexo III de Refarming y se proceda a la inmediata restitución de la póliza de caución constituida en garantía.

Que señala que si se contrapone el valor de las frecuencias asignadas en el proceso de Refarming, contra lo ya pagado por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L (hoy TELECOM ARGENTINA S.A.) aún sin considerar las obligaciones de cobertura establecidas en el Anexo III de Refarming ya cumplimentadas, se verifica inmediatamente que las frecuencias indicadas en el Anexo I que se proponen mantener ya se encuentran pagas.

Que la empresa sostiene que en consecuencia, y de hacerse efectiva la devolución de las frecuencias indicadas en el Anexo II, ya no correspondería la ejecución del Anexo III de Refarming, porque de lo contrario se obligaría a TELECOM ARGENTINA S.A. a completar un pago por frecuencias cuya asignación fue dejada sin efecto y cuyo despliegue nunca llegó a materializar.

Que reitera una vez más, su posición desde el inicio de estas actuaciones, en cuanto a que la obligación de devolver espectro excedente no debe ser utilizada a título gratuito, entre otras variables propone se le asigne en forma directa otras frecuencias en canje, o se compute un saldo a su favor en futuras licitaciones.

Que concluye señalando que de resolver esta Autoridad una devolución efectiva de la totalidad de las frecuencias indicadas en el Anexo II de su presentación, TELECOM ARGENTINA S.A. hace reserva de reclamarlas ulteriormente, tanto en sede administrativa como judicial, así como también reclamar el daño infringido, en tanto es imputable exclusivamente a la omisión del Estado.

Que al respecto corresponde señalar que la devolución de espectro dispuesta con motivo de la fusión entre CABLEVISIÓN S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A. no se encuentra condicionada a que el límite de espectro se eleve, tal como erróneamente supone la licenciataria, como tampoco a la compensación dineraria que pretende.

Que el límite máximo de acumulación de espectro hoy vigente es de CIENTO CUARENTA (140) MHZ, por cada prestador, para cada localidad y/o área de explotación, conforme lo previsto en la Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

Que no puede esta Autoridad aprobar de ningún modo la reserva de espectro pretendida por TELECOM ARGENTINA S.A., hasta que el tope de espectro se eleve, como lo estima la prestadora, ya que ello violaría no solo lo dispuesto por el Artículo 3° de la Resolución ENACOM N° 5.644/17, por cuanto la devolución debió efectuarse en el plazo máximo de DOS (2) años y donde el límite de espectro era el hoy vigente, en tanto dicho plazo a la fecha se encuentra vencido, sino que además dicha reserva vulneraría lo dispuesto por el Artículo 13 inciso k) y concordantes del Reglamento General sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico vigente, que pone en cabeza de esta Autoridad el deber de “detectar la existencia de reservas de frecuencias del Espectro Radioeléctrico y evitar su concentración, así como prevenir el abuso de posición dominante”.

Que conforme fuera señalado dicha devolución fue considerada como una de las condiciones y remedios tenidos en cuenta por la CNDC y la SECRETARÍA DE COMERCIO al momento de aprobar la Fusión entre TELECOM ARGENTINA S.A. y CABLEVISIÓN S.A. donde se expresó que dicho resguardo resulta suficiente para las condiciones de competencia en el mercado de servicios móviles a la fecha de emisión del acto.

Que en cuanto a la compensación monetaria que plantea la licenciataria corresponde reiterar que el espectro radioeléctrico es un recurso intangible, finito y de dominio público, cuya administración, gestión y control es responsabilidad indelegable del Estado Nacional.

Que las autorizaciones y los permisos de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico se otorgarán con carácter precario, por lo que la Autoridad de Aplicación podrá sustituirlos, modificarlos o cancelarlos, total o parcialmente, sin que ello dé lugar a derecho de indemnización alguna a favor del autorizado o administrado.

Que además tampoco se estableció una compensación dineraria dentro del Acuerdo suscripto por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. , surgiendo del mismo que al considerar una posible fusión con alguno de los actuales licenciatarios de Servicios de Comunicaciones Móviles, solo se la eximió del cumplimiento de los plazos establecidos en los Artículos 4° y 5° del Anexo de la Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES, para la posible reorganización societaria, exigiendo la devolución del espectro radioeléctrico que supere el tope previsto en la norma, sin ninguna condición.

Que tampoco resulta condición de la devolución de espectro aquí en análisis, el cumplimiento del apartado 4.5 de la Resolución ENACOM N° 3.687/2017 por parte de los operadores móviles adjudicatarios de espectro bajo ese marco normativo.

Que en otro orden de ideas corresponde tener presente que TELECOM ARGENTINA S.A., en tanto continuadora de NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L., ostenta obligaciones de despliegue y cobertura, las que han sido dispuestas en el Proyecto de Refarming con Compensación Económica y Uso Compartido de Frecuencias aprobado mediante la Resolución ENACOM N° 1.299/17.

Que por el Artículo 12 de dicha Resolución, se estableció que NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. debía afianzar las obligaciones y responsabilidades asumidas, mediante la constitución de una garantía de cumplimiento emitida a favor y a satisfacción de este ENACOM.

Que en función de ello, mediante el ya citado Acuerdo suscripto por esa empresa, el 12 de abril de 2017, y registrado por Resolución ENACOM N° 3.909/17, en su CLÁUSULA CUARTA, se establecieron las obligaciones asumidas por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. , entre las que se encuentra la de “(…) Brindar cobertura de SCMA en las condiciones incluidas en el proyecto aprobado y en las localidades incluidas en los Anexos II y III del presente. Respecto de las localidades detalladas en el Anexo III, deberá estarse a lo establecido en el Artículo 10 de la Resolución N° 1.299-E/17 ENACOM. Se deja expresamente estipulado que el Prestador Autorizado estará obligado a brindar cobertura de SCMA en las condiciones y de acuerdo con el cronograma de despliegue incluidos en el Anexo II.”.

Que por su parte, mediante la CLÁUSULA NOVENA se estableció lo siguiente: “9.1. Garantía de Cumplimiento de las Obligaciones de Cobertura. En garantía del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por NEXTEL, en virtud del presente y del Proyecto de Refarming aprobado por la Resolución N° 1.299-E/17 ENACOM, respecto de la instalación y puesta en funcionamiento del Servicio de SCMA en las localidades incluidas en el Anexo III, ésta debe constituir a favor y satisfacción del ENACOM, una garantía en forma de póliza de caución, equivalente a CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO DÓLARES (US$ 59.169.575).”

Que a ese respecto, corresponde mencionar que surge de los informes técnicos que sustentaron el dictado de la Resolución ENACOM N° 1.299/17 (fs. 139 y siguientes, digitalizado EX-2019-57512869- -APN-SDYME#ENACOM) “que Nextel en su presentación solicita acogerse al proceso de refarming con compensación económica y uso compartido de frecuencias del espectro radioeléctrico de 900 MHz y 2600 MH, y manifestó sobre dichas frecuencias tener derecho a uso en ambas bandas”.

Que asimismo corresponde tener presente que surge de los considerandos de la Resolución ENACOM N° 5.644/17 “Que de acuerdo a lo informado por las Áreas sustantivas, corresponde la autorización de la transferencia de dichas frecuencias sujeta al cumplimiento estricto de los compromisos asumidos y ya mencionados, tal y como surge de la declaración jurada presentada por TELECOM ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA a N° de Orden 3, pág. 595 del EX-2017-20912532-APN-AMEYS#ENACOM”.

Que como requisito para transferir una autorización radioeléctrica el prestador debe dar cumplimiento con lo dispuesto por el Artículo 11.3 inciso (iv) del Reglamento sobre Administración Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico –Anexo IV del Decreto 764/00 - vigente, así se presentó el presidente de TELECOM ARGENTINA S.A. , conforme se señala en el considerando, a expresar con carácter de declaración jurada y en cumplimiento de la citada norma, que “Telecom Argentina S.A. se compromete a cumplir con las obligaciones asumidas por Cablevisión S.A., con motivo de la transferencia de las licencias, registros, autorizaciones, permisos, habilitaciones y recursos extendidos a nombre de Cablevisión y/o a las Sociedades absorbidas por éstas, lo cual será objeto de autorización por parte del Ente Nacional de Comunicaciones”.

Que, por ello, habilitar a la licenciataria a no cumplir con las obligaciones asumidas por NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. iría en contra de lo establecido en el Reglamento citado como del compromiso asumido por ella misma a fin de obtener tal transferencia.

Que respecto a la valorización económica que toma la licenciataria, como la falta de adjudicación de espectro para cumplir con sus obligaciones, corresponde mencionar que surge de los informes técnicos que sustentaron el dictado de la Resolución ENACOM N° 1.299/17 (fs. 139 y siguientes, digitalizado EX-2019-57512869- -APN-SDYME#ENACOM) “que Nextel en su presentación solicita acogerse al proceso de refarming con compensación económica y uso compartido de frecuencias del espectro radioeléctrico de 900 MHz y 2600 MH, y manifestó sobre dichas frecuencias tener derecho a uso en ambas bandas” y respecto de los valores se señala que “por ser Nextel un prestador entrante al mercado de servicios de SCMA se recomienda hacer descuentos al Valor de Referencia (VR) calculado en el mismo a efectos de potenciar la factibilidad del desarrollo del negocio del prestador entrante como operador disruptivo del mercado, ello así dadas las características de cuasi saturación en el mercado argentino. En ese sentido se recomienda tener en consideración: (i) espectro ofrecido a devolver, (ii) Metas obligatorias establecidas (obligaciones de cobertura) (iii) Velocidad de despliegue de las redes en los primeros cinco (5) años…”

Que por lo expuesto, y sin perjuicio de que por Resolución ENACOM N° 1.299/17 no se le habrían asignado bandas de frecuencias a NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L. mal puede TELECOM ARGENTINA S.A. en su carácter de continuadora, argumentar no poseer bandas asignadas para cumplir con las obligaciones de cobertura, como invocar los valores de referencia/descuentos utilizados para la aprobación del proceso de refarming, cuando lo que se tuvo en miras en su momento fue el ingreso de un cuarto operador al mercado, quien conforme surge de los informes citados manifestó tener derecho a uso de tales bandas de frecuencias, que además aseguró su cumplimiento mediante la presentación de la garantía que ahora solicita TELECOM ARGENTINA S.A. se le restituya, y que en su presentación afirma que dicha obligación se encuentra en ejecución.

Que analizada la presentación de TELECOM ARGENTINA S.A. por las Direcciones técnicas del Organismo se indica que en el Anexo 1 la licenciataria lista la totalidad de las localidades incluidas en el proyecto de Refarming aprobado mediante la Resolución ENACOM N° 1.299/17, en las cuales incluye el ancho de banda y canales que mantendría en las bandas de 900 MHz y 2600 MHz.

Que asimismo, en el Anexo 2 la licenciataria presenta un listado de DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO (298) localidades, indicando que las mismas se corresponden con las localidades que actualmente se encuentran excedidas en cuanto al tope de espectro vigente, indicando ancho de banda y canales que devolvería en las bandas de 900 MHz y 2600 MHz.

Que analizados dichos Anexos, la Dirección técnica interviniente observa que, a diferencia de presentaciones anteriores, en ningún caso la empresa propone retener espectro por encima del tope de CIENTO CUARENTA (140) MHz.

Que en consecuencia y considerando la cantidad de espectro que la empresa retendría y la cantidad que devolvería, resulta de aceptación el Anexo 1 con las frecuencias que retendría y el Anexo 2 con las frecuencias que devolvería.

Que en relación con las localidades del Anexo III del contrato de refarming aprobado por Resolución ENACOM N° 3.909/17, se advierte que el prestador no las ha incluido en el Anexo 2 presentado, aludiendo que dichas localidades fueron incluidas como obligación para despliegue de infraestructura para dar servicio SCMA pero no se ha asignado frecuencias en las mismas. Es por ello que TELECOM ARGENTINA S.A. considera improcedente la inclusión de dichas localidades en el Anexo de la Nota NO-2021-40628670-APN-ENACOM#JGM.

Que al respecto advierten las Direcciones técnicas que los actos administrativos en cuestión (Resolución ENACOM N° 1.299/17 y Resolución ENACOM N° 3.909/17) sólo hacen referencia a la obligación de instalación de infraestructura para brindar cobertura para de SERVICIO DE COMUNICACIONES MÓVILES AVANZADAS (SCMA) para dichas localidades (listadas en el Anexo III de la Resolución ENACOM N° 3.909/17) con los niveles de servicio previstos en la normativa vigente, los cuales se encuentran actualmente detallados particularmente en la Resolución N° 37-SC/14 y modificatorias.

Que en tal sentido hace notar que desde un punto de vista eminentemente técnico la prestación del SCMA con los niveles de servicio exigibles en la normativa vigente, puede efectuarse mediante la utilización de al menos una banda de frecuencias de las identificadas en el Artículo 4° de la Resolución N° 37-SC/14 (y modificatorias), que se encuentren asignadas y de acuerdo al análisis de los factores geográficos, demográficos y otros que realice el prestador.

Que en este contexto, tomó intervención la DIRECCIÓN NACIONAL DE AUTORIZACIONES Y REGISTROS TIC que considerando los planteos realizados por TELECOM ARGENTINA S.A. respecto a la asignación de frecuencias (Resoluciones ENACOM N° 1033/16 y N° 1034/16) en las localidades del Anexo III de la Resolución ENACOM N° 3.909/17, señala “Respecto a la tenencia de espectro radioeléctrico y considerando el planteo realizado por la Licenciataria para el Anexo III, se informa que no se registran procedimientos administrativos finalizados por los cuales se hubieran asignado frecuencias para las localidades allí enunciadas”.

Que en ese sentido mediante al IF-2022-13754866-APN-DNAYRT#ENACOM dicha Dirección identifica las localidades, bandas de frecuencias y canales que se aprueban en devolución, ajustándose de este modo la Licenciataria al máximo de tenencia de espectro permitido por la Resolución Resolución Nº 171-E/17 del ex MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

Que en virtud de lo expuesto, una vez que este ENACOM haya verificado el cumplimiento de las obligaciones por parte de TELECOM ARGENTINA S.A. en su carácter de continuadora de NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA S.R.L., procederá a la devolución de la Garantía de Cumplimiento de las Obligaciones de Cobertura, dispuestas por la Resolución ENACOM N° 3.909/17, de corresponder.

Que el Servicio Jurídico permanente de este ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES ha tomado la intervención de su competencia.

Que, asimismo, han tomado la intervención pertinente el Coordinador General de Asuntos Técnicos y el Coordinador General de Asuntos Ejecutivos, conforme lo establecido en el Acta Nº 56 del Directorio del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, de fecha 30 de enero de 2020.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el DNU N° 267/2015; el DNU N° 690/2020; las Actas Nº 1 de fecha 5 de enero de 2016 y Nº 56 de fecha 30 de enero de 2020, del Directorio del ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES y lo acordado en su Acta N° 76 de fecha 24 de febrero de 2022.

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Aceptar la devolución de espectro por parte de TELECOM ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA, en los términos del Artículo 3° de la Resolución ENACOM N° 5.644/17, conforme se detalla en el Anexo I de la presente, identificado como IF-2022-13754866-APN-DNAYRT#ENACOM del GENERADOR ELECTRÓNICO DE DOCUMENTOS OFICIALES , sin ningún condicionamiento, conforme surge de los considerandos.

ARTÍCULO 2°.- TELECOM ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA, en su carácter de continuadora de NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA, deberá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en el marco del Acuerdo registrado mediante Resolución ENACOM N° 3.909 del 16 de mayo de 2017, conforme lo expuesto en los considerandos.

ARTÍCULO 3°.- Disponer que una vez verificado por parte de este ENACOM el cumplimiento de las obligaciones señaladas en los plazos establecidos, se procederá a la devolución de las garantías correspondientes, las que deberán ser mantenidas en vigencia conforme lo expuesto en el Acuerdo registrado mediante Resolución ENACOM N° 3.909 del 16 de mayo de 2017.

ARTICULO 4°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DE REGISTRO OFICIAL y, cumplido, archívese.

Claudio Julio Ambrosini

NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-

e. 15/03/2022 N° 14554/22 v. 15/03/2022