ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Ciudad de Buenos Aires, 09/05/2022

VISTO: los Expedientes N° EX-2022-18072575-APN-SD#ENRE y EX - 2021- 75536717-APN-SD#ENRE y;

CONSIDERANDO:

Que, en los expedientes del Visto, se presenta la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (en adelante “TRANSBA S.A.” o “la transportista”) y, mediante Nota DALeI Nº 39/2022, identificada como IF-2022-24986535-APN-SD#ENRE, luego ampliada por Nota DALeI Nº 54/2022, ingresada el 22 de abril de 2022 y digitalizada como IF-2022-39581954-APN-SD#ENRE, interpone, en tiempo y forma, Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio, contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 69 de fecha 25 de febrero de 2022 que dispone “un ajuste tarifario del 23% sobre los valores horarios a aplicar al equipamiento regulado de la transportista, con vigencia a partir del 1° de febrero de 2022”, ajuste tarifario fijado dentro del marco de renegociación de la Revisión Tarifaria Integral (RTI) dispuesta por Ley N° 27.541 y Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) del PEN N° 1020/2020.

Que, en primer término, previo al tratamiento para resolver la instancia impugnativa escogida por el agraviado, resulta necesario consignar que este Ente, brevitatis causae, tomará las pretensiones sustanciales y medulares que motivan la vía recursiva, por cuanto las mismas se repiten en forma reiterada y extensamente, en oportunidad de su desarrollo.

Que, sentada la observación indicada en el considerando que antecede, se procederá, a continuación, a efectuar el análisis y valoración sobre el objeto que motiva el dictado del presente acto, sobre la base de los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley N° 19.549.

Que, alega el pretensor, que la resolución objeto de impugnación se asienta, fundamentalmente, sobre la manifiesta insuficiencia del ajuste tarifario dispuesto, que impide hacer frente, hasta diciembre de 2022, de los costos de operación, mantenimiento e inversiones para la prestación del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal, conforme a la proyección económico financiera que presentara la transportista ante este Ente y en oportunidad de celebrarse la audiencia pública, de fecha 17de febrero de 2022 convocada mediante la Resolución ENRE N° 25 de enero de 2022, situación que, estima, estaría afectando la legalidad de la Resolución ENRE N° 69/2022.

Que, solicita a esta autoridad de aplicación fije nuevos valores tarifarios que consideren los costos reales, propios del servicio y las variables macro económicas generales y particulares del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM), es decir, una remuneración que cubra los costos operativos, las inversiones (CAPEX) y los ingresos (ajustes complementarios) vinculados a las variaciones de costos, para cada uno de los meses hasta diciembre de 2022.

Que, afirma la impugnante, en las pretensiones puestas de manifiesto en la vía impugnativa, responden a cuestiones de seguridad y calidad en la prestación del servicio, sustentadas en criterios propios de la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión, es decir, tarifas justas, razonables, prudentes y económicas, con un margen de rentabilidad.

Que TRANSBA S.A sostiene que: la Resolución ENRE N° 69/2022 no considera (i) la “irrepresentatividad” que tienen los cuadros tarifarios según las pautas establecidas en la Ley N° 24.065, debido a su congelamiento de más de dos años y medio; (ii) las necesidades financieras que resultan de los actuales costos operativos y de las inversiones (CAPEX), indispensables para cumplir con las exigencias de calidad y de seguridad; (iii) los requerimientos presentados para este año, a instancias del ENRE, que han sido los mínimos indispensables para este ejercicio; (iv) el actual proceso inflacionario, que exige asegurar que los valores tarifarios cubran, durante todo el año, la evolución de los costos operativos y de las inversiones y; (v) las actuales circunstancias del Mercado Eléctrica Mayorista que hacen altamente incierto e improbable que TRANSBA S.A. pueda recibir, en término y en cada uno de los meses, hasta fin de año, la remuneración en los plazos previstos, contractual y legalmente.

Que, la transportista agrega que: “El ajuste periódico del cuadro tarifario en épocas de inflación constituye un aspecto esencial del régimen remuneratorio establecido, no sólo con la intención de mantener su representatividad frente a las variaciones de los costos del servicio, sino también, para que las concesionarias cuenten con ingresos suficientes “para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada” (art. 40 de la Ley N° 24.065)” que le permita obtener “ingresos para ser destinados a mantener una prestación segura.”

Que, también, debe reconocer la rentabilidad, ésta no está siendo reclamada en esta presentación, toda vez que no estaba comprendida en el 43% de ajuste requerido por TRANSBA S.A.”.

Que, continúa expresando que: la sanción de la Ley N° 27.541 faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) a mantener los cuadros tarifarios vigentes sólo por un plazo de 180 días, en cuyo transcurso deberá iniciarse un proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI) o una Revisión Tarifaria Transitoria, en los términos de la Ley N° 24.065 y contrato de concesión de las concesionarias. Sin embargo, afirma la impugnante, cuando estaba expirando el plazo de 180 días establecido por esta ley, el PEN dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 543/2020 por medio del cual se otorga a sí mismo una prórroga, con un nuevo plazo 180 días. Considera que esta decisión gubernamental deja de lado las previsiones dispuestas en el artículo 99 inciso 3) y 76 de la Constitución Nacional.

Que, seguidamente, la impugnante hace mención al Decreto de Necesidad y Urgencia del PEN N° 1020/2020, indicando que este DNU dispone dar inicio al proceso de RTI extensivo hasta 2 años, desde la entrada en vigencia de este Decreto y que decide suspender, por razones de interés público, la RTI vigente hasta ese momento, “…con los alcances que determine el ENRE, hasta tanto concluya el proceso de renegociación con la suscripción del Acuerdo de Renegociación Definitivo…”. Indica que el Decreto N° 1020/2020 no deja sin efecto la RTI vigente, que mantiene su vigencia, porque no dispone su revocación, sólo la suspende por “razones de interés público por un plazo determinado”, dispositivo que se opone a los preceptos contenidos en las Leyes N° 24.065 y N° 27.541 en una manifiesta violación al artículo 76 de la Constitución Nacional.

Que, asimismo, sostiene que: tampoco el Decreto N° 1020/2020 supera el test de legitimidad y constitucionalidad ya que, según consigna, no existen dudas que tanto ese decreto como la Resolución ENRE N° 69/2022, vulneran la Ley N° 27.541, ya que los actos señalados se apartarían de los términos establecidos en la Ley N° 24.065 y su reglamentación y, además, ilegítimamente desconocerían los derechos de TRANSBA S.A. emergentes del Acta Acuerdo UNIREN y de la RTI.

Que, al respecto, aduce la recurrente que: en el último párrafo del artículo 6 del Decreto N° 1020/2020, el PEN dispuso que las facultades que allí se otorgan y las demás que surgen de esa norma, no se hallan limitadas o condicionadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios relativas a los sistemas tarifarios, excediéndose de la facultad delegada por el Congreso de la Nación en el artículo 5 de la Ley N° 27.541, en una manifiesta violación de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional.

Que, respecto de esta disposición, con relación al artículo 6 del Decreto N° 1020/2020, TRANSBA S.A. sostiene que: el PEN (y, en consecuencia, el ENRE), a partir de la delegación efectuada por el Congreso Nacional, incumplió claramente las bases de la delegación contenidas en la Ley N° 27.541, lo que determinaría que el Decreto N° 1020/2020 sea inconstitucional, así como todas las Resoluciones dictadas en consecuencia; particularmente la Resolución ENRE N° 69/2022, en tanto en el marco de la renegociación de la RTI, aprobó los cuadros tarifarios de transición que, en su opinión, no respetarían los términos de la Ley N° 24.065, como dispuso el artículo 5 de la Ley N° 27.541.

Que, en referencia al DNU N° 1020/2020 afirma que el mismo habilita al ENRE a ejercer las facultades que otorga el mismo sin hallarse “limitado o condicionado” pudiendo establecer cuadros tarifarios definitivos y transitorios de renegociación entre esta transportista, el ENRE y el Ministerio de Economía y, hasta “ad referéndum” del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, la agraviada afirma que este Ente ha mantenido las tarifas congeladas cuando, por este DNU, estaba facultada a efectuar ajustes tarifarios transitorios hasta la finalización del proceso de revisión tarifaria integral que se inicia con el dictado de la Resolución ENRE N° 17/2021.

Que, así también expresa, que tampoco ha dispuesto compensación financiera alguna, cuyo congelamiento de tarifas, que se mantiene hasta el dictado de la Resolución ENRE N° 69/2022, dispone un exiguo incremento tarifario de un 23%, incremento que no alcanza a cubrir los costos necesarios para operar el servicio en condiciones de calidad y seguridad, mínimas y necesarias, según se desprende del marco regulatorio de la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión.

Que, resalta la transportista: este ajuste tarifario difiere notablemente del ajuste del 44% solicitado por la misma, según la proyección económica – financiera (PEF) presentada al ENRE en oportunidad de celebrarse la audiencia pública convocada por Resolución ENRE N° 25/2022.

Que, agrega TRANSBA S.A. que: mediante Nota DG N° 3/2022 del 07/01/2022 ha presentado una proyección económico financiera para el año 2022 en respuesta a la Nota NO-2021-126937293–APN–ENRE#MEC, donde “se limitó a precisar al ENRE las inversiones indispensables para mantener el funcionamiento del sistema de transporte de energía eléctrica en alta tensión y la calidad de servicio durante el año 2022, hasta que se apruebe la tarifa quinquenal a partir de enero de 2023 que determine un Plan de Inversiones, bajo la plena aplicación de los criterios tarifarios de la Ley N° 24.065”.

Que, añade TRANSBA S.A. que: “la propuesta de la PEF presentada, como una adecuada solución de coyuntura y, siguiendo la premisa de garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público en condiciones de seguridad como exigió el DNU N° 1020/2020, consistió en la siguiente: Inversiones indispensables: nivel mínimo para mantener la calidad de servicio y de posible ejecución en el año 2022. Costos Operativos: para cubrir el incremento de los costos necesarios para mantener la actividad de mantenimiento que asegure el servicio en el corto plazo. Ajustes salariales: para poder cubrir las pautas salariales e ingreso de personal exigidas por el Sindicato para el año 2022, para atender nuevas instalaciones y adecuaciones mínimas de plantilla. Caja Mínima: necesidad que exige obligatoriamente el servicio público para responder a las contingencias imprevistas climatológicas (como caída de torres por tornados o tormentas severas) y operativas (fallas en Transformadores de potencia). Afirma que no hay previsión de rentabilidad”.

Que, manifiesta la transportista: sobre la base de las premisas establecidas por el ENRE, solicita “un ajuste transitorio del 44%, con más los ajustes periódicos imprescindibles para adecuar la tarifa a la variación de las condiciones macroeconómicas de base fijadas por el ENRE.”

Que, así también, hace referencia a la dimensión de la crisis para mantener el equilibrio de la ecuación económico – financiera de la empresa, situación que ha sido expuesta en diversas notas presentadas ante este Ente, las que se encuentran enunciadas, en detalle, en el acto impugnatorio.

Que, estima, la invocación por parte de la autoridad pública de razones de interés público y social para no incrementar tarifas, no es un impedimento para atender otros bienes jurídicos que merecen su protección y que responden a la prestación de un servicio público, como una necesidad y obligación atinente al Estado, la que debe ser atendida porque hace, también, a una cuestión de interés y orden público.

Que, observa la conducta asumida por la autoridad pública, de omitir conceder un ajuste tarifario o compensación económica, que permita a la prestadora continuar con la operación del servicio de transporte de energía eléctrica, en condiciones necesarias de calidad y seguridad, con el fin de subsidiar determinados sectores de la demanda en detrimento de los prestadores del servicio, cercenando sus ingresos, hasta llegar a no contar con los mínimos necesarios para cubrir sus costos, lo que conlleva a incurrir en conductas pasibles de configuración penal y omisión en la observancia de sus obligaciones como Poder Concedente, como la notable vulneración de preceptos constitucionales instrumentados en las cláusulas 14, 17 y 16 de la Constitución Nacional (CN) al cercenar el ejercicio de los derechos de desarrollar una actividad económica, ejercer el derecho de propiedad e igualdad ante la ley, al permitir que la transportista opere el servicio público bajo condiciones de ingresos inferiores a los costos necesarios de operación y mantenimiento, además, de haber fijado ajustes tarifarios al resto de las transportistas superiores a los concedidos a TRANSBA S.A.

Que, por ello, manifiesta que: la Resolución ENRE N° 69/2022 adolece de vicios en sus elementos esenciales contemplados en el artículo 7 de la Ley N° 19.549.

Que, la recurrente, además, objeta el informe técnico N° 232022 “Tarifas de Transición 2022 Transporte” emitido por el área de Auditoría Económica Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFYRT) de este Ente, como así también, el dictamen de Asesoría Jurídica de este Ente. Hace apreciaciones de orden doctrinario y jurisprudencial (CSJN) para dar fundamento a los agravios de la vía recursiva impetrada, haciéndose remisión a ellos, en este Acto, por razones de brevedad, como ya se ha señalado precedentemente.

Que, para finalizar, solicita que “Oportunamente se haga lugar al recurso de reconsideración interpuesto, se modifique la Resolución ENRE N° 69/2022, y se fijen nuevos valores tarifarios que cubran la totalidad de los costos del servicio público de transporte de energía eléctrica en alta tensión, previendo un ajuste complementario que permita hacer frente a las variaciones de costos, que posibiliten a TRANSBA S.A. recibir, hasta finalizar el corriente año, los ingresos correspondientes para continuar prestando el servicio de manera segura”. Además: “Ante el hipotético caso que no se haga lugar al recurso de reconsideración, se eleven las presentes actuaciones a la Secretaría de Energía de la Nación, dependiente del Ministerio de Economía, a fin de que resuelva el recurso alzada interpuesto en subsidio”.

Que en relación a la ampliación de fundamentos, TRANSBA S.A. advierte que “no corresponde que sean considerados los ingresos del negocio no regulado para determinar los ingresos de la actividad regulada en el marco de la tarifa de transición que se aprueba mediante el acto recurrido” dado que “requiere de un marco mínimo necesario de certidumbre para contar en tiempo y forma con los ingresos que resultan de las actividades -reguladas y no reguladas-, el cual no se verifica necesariamente en la cobranza de las actividades no reguladas, justamente por no estar sometidas al régimen tarifario dela concesión”.

Que la transportista agrega que: “en función de las exigencias operativas, de seguridad y de confiabilidad del mismo, es indispensable que se lleven a cabo de manera inmediata las correcciones y modificaciones de los valores tarifarios aprobados la Resolución ENRE N° 69/2022, a los fines de asegurar que esta Concesionaria habrá de disponer, en cada uno de los meses del año 2022, de los ingresos pertinentes para poder afrontar los costos operativos y las inversiones necesarias para el sistema de transporte”. Sostiene TRANSBA S.A. que: “Solo de esta forma, se podrán ejecutar las inversiones comprometidas en la Proyección Económica Financiera para el año 2022 presentada al ENRE”.

Que asimismo señala que en referencia a las inversiones complementarias “es necesario iniciar su gestión teniendo en consideración las siguientes circunstancias y antecedentes: (i) los resultados de los análisis post operativos de la respuesta del sistema en el Verano; (ii) las exigencias al sistema de transporte, en función de los posibles despachos que serán necesarios en el invierno, consecuencia de la escasez de agua y de la necesidad de minimizar el uso de combustibles alternativos al gas; y (iii) la incertidumbre respecto al momento en que estará vigente el nuevo cuadro tarifario resultante de la actual negociación de la RTI que permita la recuperación del nivel de inversiones.” Y que “La situación actual del SADI, …exige adicionar inversiones a las que se presentaron originalmente en el marco del acto recurrido, ello a los fines de generar mayor confiabilidad al sistema de transmisión.” Y destaca nuevas variables intrínsecas y extrínsecas que debieron considerar.

Que finalmente, la transportista solicita se modifique la Resolución ENRE N° 69/2022 a fin de que “la remuneración de TRANSBA resultante de dicha modificación se ajuste adicionalmente en $ 1.528 millones (sin IVA), más lo que corresponda en virtud de la segregación de los ingresos vinculados a la actividad no regulada, erróneamente contemplados en el acto recurrido.”

Que, con relación a las referidas afirmaciones de la recurrente, cabe señalar que: los planteos efectuados por la Transportista ante el ENRE, ente de control autárquico de la administración descentralizada, resultan manifiestamente improcedentes, ya que en ellos se cuestionan actos propios del PEN, dictados en ejercicio de la delegación que le efectuara el Congreso de la Nación, mediante la Ley N° 27.541; actos que, por tal razón, no resultan susceptibles de revisión por este Ente. Es, pues, ante el Poder Ejecutivo que, si así lo considera, debería dirigir TRANSBA S.A. planteos de esta naturaleza.

Que, efectivamente, los argumentos impugnativos sostenidos por la recurrente sobre la vulneración de los principios de legalidad y legitimidad al dictarse los DNU mencionados y, en ellos el DNU N° 1020/2020, por parte del PEN, a decir de la misma, en contradicción con las facultades encomendadas en los artículos 99 inciso 3) y 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL no es materia de competencia de este Ente, toda vez que las razones extraordinarias que habilitan al PEN a dictar decretos de necesidad y urgencia, deben ser asumidas por la autoridad ejecutiva que procede a su dictado, cuyos fundamentos excepcionales estarán dados en el Acto puesto en vigencia y que justifican su dictado. Además, la emergencia pública expresamente se encuentra reconocida en la Ley N° 27.541.

Que, por otra parte, con relación a las cuestionadas normas, emitidas por el PEN como Decretos de Necesidad y Urgencia, es al CONGRESO NACIONAL, a través de la Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL (CN), a su vez reglada por la Ley N° 26.122, a quién le corresponde expedirse.

Que, es el PODER LEGISLATIVO DE LA NACIÓN (PLN) quién está facultado para emitir su decisión sobre la validez de los DNU dictados por el PEN, los que sólo pueden ser sometidos a contralor y consideración del Congreso, quién está habilitado a pronunciarse sobre los extremos de oportunidad, mérito y conveniencia que facultan al PEN a usar esta atribución legislativa. Así lo ha entendido la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) en autos “Nieva Alejandro y otros c/Poder Ejecutivo Nacional – Decreto N° 842/97”.

Que, por otra parte, resulta oportuno consignar que, los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional: DNU N° 543/2020 y N° 1020/2020 al no haber sido observados, dejados sin efecto por parte del poder habilitado para hacerlo, es decir, el PLN, los mismos adquieren igual jerarquía normativa, en el andamiaje jurídico constitucional de la NACIÓN ARGENTINA, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, con relación a la Ley N° 27.541.

Que, por tal motivo, resulta inconducente y, por lo tanto, corresponde rechazar el argumento de la agraviada, de considerar que los DNU N° 543/2020 y 1020/2020 vulneran y se apartan de los términos contenidos en la Ley N° 27.541 y artículo 76 de la CN, por “auto prorrogarse” el plazo de inicio del proceso de readecuación tarifaria y declarar la suspensión de este proceso por razones de “interés público”, a decir de la transportista, en contraposición con lo dispuesto por la Ley N° 27.541, situación que afectaría el dictado de la Resolución ENRE N° 69/2022 al desoír, ambos preceptos, mandatos propios de la Ley N° 24.065.

Que lo antes expuesto, no obsta a los planteos que pudieran hacerse en el ámbito judicial, opción que –hasta donde resulta de conocimiento del ENRE- la concesionaria no ha seguido.

Que, efectivamente y, sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que: según los antecedentes obrantes en autos, a través de los diversos actos llevados adelante por la recurrente, en el marco del presente procedimiento, ha quedado claro que TRANSBA S.A. ha consentido los decretos que ahora pretende cuestionar, así como la resolución del ENRE que dispuso el inicio del presente procedimiento. Sobre el particular, resulta procedente recordar que la Resolución ENRE N° 17/2021, en el artículo 1, que dispone dar inicio al procedimiento de adecuación transitoria de las tarifas del servicio público de transporte, no ha sido objeto de impugnación por parte de la concesionaria.

Que, así también, resultan contradictorios los argumentos de la recurrente, en inferir y objetar que este Ente no ha observado los lineamientos enmarcados en el DNU N° 1020/2020 sobre ajustes tarifarios transitorios y complementarios a favor de la transportista concesionaria, cuando, por otra parte, enfatiza la ilegalidad e ilegitimidad de los DNU y que, precisamente, al mismo tiempo, cuestiona por falta de acatamiento por parte del ENRE.

Que la conducta de la recurrente debe ser analizada bajo la doctrina de los actos propios, que deriva del principio de buena fe, a la luz de la cual aparece con total nitidez la inviabilidad del planteo efectuado en autos por TRANSBA S.A., toda vez que fue esa concesionaria quien se sometió primero, sin reservas, a un régimen legal (en el caso el procedimiento establecido en el Decreto N° 1020/2020), para luego pretender desconocerlo e impugnar su validez constitucional.

Que al respecto, debe tenerse presente que CSJN ha dicho que: “(…) una de las derivaciones del principio mencionado [refiere al principio de buena fe] es la doctrina de los actos propios, según la cual no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta (…) [pues la buena fe] impone un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever” (Fallos: 321:221 y 2530; 325:2935; 3295793 y 330:1927, entre otros). Concordantemente con lo expuesto, el Tribunal Cimero, ha sostenido reiteradamente que: “(…) si la hipotética inconstitucionalidad del régimen legal cuestionado cede ante el sometimiento, sin reservas, del interesado a la norma que ahora pretende impugnar, es de aplicación el principio que esta Corte sostiene desde antiguo de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 7:139; 275:235; 256 y 459; 294:220, entre muchos otros).

Que, así las cosas, se ha de destacar que la Corte, en pacífica jurisprudencia, ha reiterado la doctrina según la cual el voluntario sometimiento a un régimen legal, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245; 331:2316; 335:2238).

Que, por lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de ilegitimidad e inconstitucionalidad planteados por TRANSBA S.A.

Que, resulta improcedente e inexacto, por parte de la recurrente, expresar que existen toda vez que, tampoco ha demostrado ni ha podido demostrar, en esta vía recursiva, con pruebas concluyentes, que esta Autoridad de Aplicación ha incurrido en acciones deliberadas e intencionales de faltar al cumplimiento de sus mandatos, sólo pretende esparcir, como viento al polvo, un manto de duda sobre el ejercicio de las funciones públicas asignadas a este Ente.

Que principios de interés público llevan a esta autoridad a considerar la importancia, trascendencia de tomar acciones y decisiones que atiendan al interés y beneficio social. En ellas están comprendidas, tanto el bienestar económico de cada uno de los habitantes de la sociedad y, dentro de ese bienestar, se encuentran los servicios públicos (como el transporte de energía eléctrica) que cada ciudadano tiene derecho a recibir, en condiciones dignas y eficaces, para lo cual, sus prestadores, también tienen el derecho y la obligación de contar con las herramientas necesarias para que su prestación se ofrezca en las condiciones de calidad y seguridad indicadas.

Que, en este sentido, no escapa a este Ente la importancia y transcendencia de ambos conceptos, bienes jurídicos y humanos. Con tal motivo, ha escuchado y atendido las necesidades de la transportista y también de los usuarios, pero, como entidad pública, en el ejercicio de su discrecionalidad, debe obrar equitativa, equilibrada y razonablemente, en la satisfacción de ambos intereses, siempre enmarcados dentro de los principios de legalidad.

Que, por consiguiente, a pesar de las circunstancias extraordinarias padecidas con motivo de la pandemia de coronavirus Covid -19 y los consecuentes efectos económicos negativos en los ciudadanos y el Estado, este Ente ha dado muestras fehacientes de voluntad negociadora.

Que, por ello, ha dictado la Resolución ENRE N° 25/2022 de convocatoria a audiencia pública del 17/02/2022. Así también, ha escuchado a la transportista, en cada oportunidad que ha sido necesaria, a los fines de armonizar sus pretensiones con las disponibilidades públicas de este Ente, dentro de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, resultando necesario, sin embargo, que la recurrente demuestre, con rigurosidad técnica, las situaciones alegadas en esta vía recursiva, a los fines que este Ente pueda tener una idea más acabada y certera de las pretensiones alegadas, que permita adoptar decisiones ajustadas a los principios de conveniencia, oportunidad y mérito y así garantizar el interés particular y la pronta y eficaz satisfacción del interés general.

Que, por otra parte, la quejosa tampoco ha probado y demostrado cuáles han sido las decisiones por parte de este Ente, teñidas de arbitrariedad y desigualdad, con relación a los ajustes tarifarios dispuestos para el resto de las transportistas con relación a los aplicados a TRANSBA S.A. y cuáles han sido sus causas o motivos.

Que, TRANSBA S.A., mediante la Nota DG N° 3/2022 del 07/01/2022 presentó una PEF para el año 2022 donde “se limitó a precisar al ENRE las inversiones indispensables para mantener el funcionamiento del sistema de transporte de energía eléctrica por distribución troncal y la calidad de servicio durante el año 2022, hasta que se apruebe la tarifa quinquenal a partir de enero de 2023 que determine un Plan de Inversiones, bajo la plena aplicación de los criterios tarifarios de la Ley N° 24.065”.

Que, en la mencionada nota, TRANSBA S.A. señala que: “la propuesta de la PEF presentada, como una adecuada solución de coyuntura y, siguiendo la premisa de garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público en condiciones de seguridad, como exigió el DNU N° 1020/2020, consistió en la siguiente: Inversiones indispensables: nivel mínimo para mantener la calidad de servicio y de posible ejecución en el año 2022; Costos Operativos: para cubrir el incremento de los costos necesarios para mantener la actividad de mantenimiento que asegure el servicio en el corto plazo; Ajustes salariales: para poder cubrir las pautas salariales e ingreso de personal exigidas por el Sindicato para el año 2022, para atender nuevas instalaciones y adecuaciones mínimas de plantilla; Caja Mínima: necesidad que exige obligatoriamente el servicio público para responder a las contingencias imprevistas climatológicas (como caída de torres por tornados o tormentas severas) y operativas (fallas en Transformadores de potencia); No hay previsión de rentabilidad.”

Que, esta propuesta fue presentada por la transportista en la audiencia pública del 17/02/2022.

Que, consecuentemente, las cuestiones alegadas por la recurrente de omisión y responsabilidad por parte de esta Autoridad Pública en respetar los criterios tarifarios de los artículos 40, 41 y concordantes de la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión, no pueden ser aceptadas, toda vez que: las presentaciones de los concesionarios en el marco del DNU N° 1020/2020 (en el caso particular, la transportista TRANSBA S.A.) tenía como finalidad una adecuación tarifaria transitoria que cubra los requerimientos económicos, durante el plazo de renegociación de la revisión tarifaria integral allí dispuesto.

Que fueron determinados a partir de la proyección de costos de operación y mantenimiento, inversiones, pagos de impuestos y movimientos financieros presentados por TRANSBA S.A. para el año 2022, mediante la Nota DG N° 3/2022 del 07/01/2022 en respuesta a la Nota NO-2021-126937293–APN–ENRE#MEC.

Que, de acuerdo al Informe “RESUMEN Y ANÁLISIS DE LAS PROYECCIONES ECONÓMICOFINANCIERAS 2022 PARA LA ADECUACIÓN TRANSITORIA DE LAS TARIFAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA” emitido por el área de Auditoría Económica Financiera y Revisión Tarifaria (AAEYRT) de este Ente, identificado como IF-2022-17269793-APN-AAEFYRT#ENRE –en adelante “Informe AAEFYRT”-, TRANSBA S.A. proyectó para el año 2022 erogaciones o pagos de costos de operación y mantenimiento, inversiones e impuestos por un monto total de $8.258,18 millones. El resultado del análisis del AAEFYRT arroja como resultado pagos por $8.146,96 millones para dichos conceptos, apenas un 1,99% menos que lo proyectado por esa Compañía. Esta diferencia, como explica el AAEFYRT en las “consideraciones generales”, están motivadas, principalmente, por la “limitación a la incorporación de personal adicional”.

Que, entonces, no resulta admisible el argumento sostenido por TRANSBA S.A. en su “exposición preliminar”, cuando manifiesta que: el “magro” ajuste del 23% respecto de los valores tarifarios vigentes desde agosto de 2019 no permite “cubrir adecuadamente los costos de operación y mantenimiento, ni realizar las inversiones imprescindibles para la prestación de un servicio público que involucra una actividad delicada como lo es el transporte de energía eléctrica por distribución troncal, situación que terminará impactando en la seguridad de la operatoria”, pues, como puede advertirse y, en reiteración a las afirmaciones puestas de manifiesto precedentemente, los cargos aprobados por la Resolución ENRE N° 69/2022 fueron determinados a partir de los costos, inversiones, impuestos y movimientos financieros proyectados por esa transportista.

Que, por lo tanto, la tarifa aprobada por la Resolución ENRE N° 69/2022 incluye los costos operativos, pautas salariales para el año 2022 y una caja mínima técnica de seguridad, conforme los valores extraídos del informe del AAEFYRT antes mencionado. Únicamente se limitaron los ingresos de personal proyectado para atender nuevas instalaciones, toda vez que los mayores costos que generen nuevas instalaciones, podrán ser atendidos con los ingresos adicionales asociados a su operación y mantenimiento.

Que, entonces, queda manifiesto que: adolece de falta de veracidad el hecho que: “el ENRE haya requerido a TRANSBA S.A. la presentación de una PEF, con los ingresos necesarios para la operación y mantenimiento de las instalaciones, así como el Plan de Inversiones que permita la prestación del servicio en las condiciones mínimas exigidas” y, después, haya fijado el ajuste tarifario “sin que se haya tenido en consideración ni se haya hecho mérito sobre dicho requerimiento”.

Que, tampoco resulta correcta la afirmación de la recurrente en cuanto a que: “el Informe y la Resolución efectuaron recortes en la PEF, especialmente, en el rubro costos operativos y masa salarial”, ni “en la caja mínima que TRANSBA siempre ha tenido, como previsión financiera para hacer frente a situaciones imprevisibles que presenta el servicio.

Que, como ha quedado manifiesto en el presente Acto, la diferencia entre los costos operativos y salariales, pago de impuestos, movimientos financieros y una caja mínima de seguridad para el año 2022, proyectados por TRANSBA S.A. y, los admitidos en los valores tarifarios aprobados por la Resolución ENRE N° 69/2022 es mínima. La brecha entre el ajuste del 23% resuelto por el ENRE y el 44% requerido por esa Compañía se origina en los ingresos regulados vigentes proyectados por TRANSBA S.A. en su presentación. Es decir, con la tarifa vigente previamente a la Resolución ENRE N° 69/2022, TRANSBA S.A. proyecta cobros por un total de $5.078,57 millones. Por su parte, el informe del AAEFYRT proyecta ingresos totales por $5.814,04 millones.

Que, así también, TRANSBA S.A. pretende justificar una tarifa mayor por “los atrasos con los que TRANSBA habrá de recibir su remuneración, en función de las demoras de CAMMESA en la cancelación de las transacciones económicas en el MEM”.

Que, si bien es cierto que se han observado demoras en la cancelación de las liquidaciones del MEM, en modo alguno puede ser un argumento para justificar una tarifa mayor. El costo financiero por los pagos fuera de término los cubre el MEM por medio de los intereses previstos en el reglamento, que compensan la falta de disponibilidad de esos fondos durante cierto plazo y evitan un perjuicio patrimonial en contra de TRANSBA S.A.

Que, si se admitiera el requerimiento solicitado, según lo indicado en el considerando que antecede, aceptar una mayor tarifa con motivo de las mentadas demoras en los pagos por las transacciones económicas que le corresponden a la transportista, en el transcurso del año 2022, si no se registraran nuevos atrasos, significaría que TRANSBA S.A. obtendría un ingreso adicional de fondos sin un uso previsto en la proyección que ha elaborado.

Que, además, tal pretensión estaría contrariando principios básicos sobre las relaciones comerciales de buena fe, como indica el artículo 1794 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación: “Toda persona que sin causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.” Ya, desde el año 1956, desde el fallo en autos: Bodegas y Viñedos Dumit S.A. c/ Teodolina Dufau de Guillot s/ Ordinario - Casación (Libro: S063-330) la jurisprudencia ha sido conteste en considerar que: “…todo pago hecho excediendo el precio máximo fijado…para operaciones de compra….aun si obraron de buena fe, son de orden público, las que se deben ser asumidas como pago indebido….”

Que, por otra parte, TRANSBA S.A. impugna la Resolución ENRE N° 69/2022 argumentando que “La pretensión tarifaria presentada por TRANSBA S.A. consideró una inflación anual del 33% por indicación del ENRE”, sosteniendo que la inflación en los primeros dos meses del año alcanzó un 8%, con una proyección anual de entre el 50% y el 55%. Según dice, “los valores consignados en la Resolución ENRE N° 69/2022 serán inferiores al incremento que tendrán los costos operativos y de las inversiones para la prestación del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal durante el transcurso del año”.

Que, cabe consignar que: el requerimiento del ENRE de una proyección económica financiera con una inflación anual del 33% encuentra su fundamento en las variables macroeconómicas previstas por el Ministerio de Economía de la Nación en su Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio fiscal del año 2022, incorporando la variabilidad macroeconómica proyectada.

Que, en cuanto a la impugnación de TRANSBA S.A. de la Resolución ENRE N° 69/2022 por haber el ENRE considerado los ingresos del negocio no regulado para determinar los valores tarifarios allí aprobados, por no contar la cobranza de los mismos con el “marco mínimo necesario de certidumbre” que requiere el desarrollo de la actividad regulada, cabe hacer lugar al pedido de la transportista.

Que, en primer lugar, debemos señalar que por nota NO-2021-126937293–APN–ENRE#MEC se solicitó la presentación de una PEF para el año 2022 de forma integral, es decir, que debía contener ingresos y egresos de todas las actividades, reguladas y no reguladas, identificando e imputando los ingresos y costos correspondientes a cada actividad de forma separada.

Que, al comienzo de la concesión, tanto el Contrato como el Estatuto Social de TRANSBA S.A. mencionaban como objeto social exclusivo la prestación de servicio de transporte por distribución troncal. Con el tiempo, la transportista fue autorizada a realizar otras actividades siempre que se respetaran los criterios tenidos en cuenta por el ENRE al otorgar tañ autorización: que deberían permitir el aprovechamiento de economías de alcance, asignarse los costos de las actividades reguladas y no reguladas evitando subsidios cruzados y que, ante un posible quebranto por actividades no reguladas, no debería haber afectación del capital social y reservas legales comprometidos con la prestación del servicio concesionado. Es decir, cada actividad no regulada de relevancia que decida emprender la compañía de servicio público debe guardar, como objetivo prioritario, la prestación establecida en el Contrato de Concesión, cuidando que la misma no se vea alterada en sus condiciones de calidad y continuidad (Ver Resoluciones ENRE N° 543/1997, N° 1028/1997, N° 124/2001 y N° 640/2001).

Que, en segundo término, de acuerdo a lo observado en “Informe AAEFYRT”, el déficit de caja considerado para determinar el ajuste tarifario aprobado por la Resolución ENRE N° 69/2022 contempla los movimientos de fondos de actividades no reguladas. En consecuencia, corresponde re determinar el déficit de caja proyectado al cierre del año 2022 sin considerar ingresos y egresos relacionados con las actividades no reguladas y determinar la tarifa correspondiente al servicio regulado, rectificando la Resolución ENRE N° 69/2022.

Que, asimismo, el 25 de abril de 2022 se celebró la reunión abierta entre funcionarios del ENRE, la COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSENER S.A.) y TRANSBA S.A., convocada por instrucción de la Interventora del ENTE digitalizada como IF-2022-39570688-APN-ENRE#MEC, cuya acta de reunión ha sido incorporada a estas actuaciones como IF-2022-43172415-APN-SD#ENRE, en el marco lo dispuesto en el Anexo III Reglamento General para la Publicidad de la Gestión de intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional del Decreto N° 1172/2003 de Acceso a la Información Pública, donde ambas transportistas expusieron, respecto de las inversiones complementarias requeridas en la ampliación del recurso, donde manifestaron la necesidad de “iniciar su gestión teniendo en consideración las siguientes circunstancias y antecedentes: (i) los resultados de los análisis post operativos de la respuesta del sistema en el Verano; (ii) las exigencias al sistema de transporte, en función de los posibles despachos que serán necesarios en el invierno, consecuencia de la escasez de agua y necesidad de minimizar el uso de combustibles alternativos al gas y; (iii) la incertidumbre respecto al momento en que estará vigente el nuevo cuadro tarifario resultante de la actual negociación de la RTI que permita la recuperación del nivel de inversiones”.

Que de acuerdo al Acta de Cierre digitalizada como IF-2022-45135389-APN-SD#ENRE, de fecha 5 de mayo de 2022, no se ha registrado el ingreso de presentación alguna sobre los temas tratados en la Reunión Abierta de la Intervención N° 1.

Que, en lo que hace al requerimiento de ingresos adicionales para poner en marcha obras complementarias al plan de inversiones, mínimo considerado en la tarifa aprobada por la Resolución ENRE N° 69/2022, el informe del Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias, identificado como ME-2022-43794431-APN-AAYANR#ENRE, concluye que: el plan adicional presentado se encuentra formado con 23 nuevas órdenes donde la mayor parte de los proyectos se corresponden a inversiones eléctricas, habiendo la transportista justificado sus inversiones indicando que representan, en esencia, una continuidad conceptual respecto a lo que fue descrito y presentado para el periodo 2017-2021 y, que las nuevas necesidades que surgen, a partir de la propia dinámica que la operación y mantenimiento del sistema a su cargo implican y que conforman la propuesta de la compañía, para este proceso de transición, complementándose con lo referido a Dotación de Personal y Gastos operativos.

Que, en función de los motivos y fundamentos señalados, resulta apropiado incorporar a la PEF y, al plan de inversiones asociado las obras indicadas por un monto total de $1.528 (PESOS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO) millones y rectificar los valores tarifarios determinados por la Resolución ENRE N° 69/2022.

Que, en el mismo sentido, en su informe identificado como ME-2022-44669023-APN-AAEFYRT#ENRE, el AAEFYRT ha incorporado a la PEF el requerimiento de ingresos adicionales para poner en marcha obras complementarias al plan de inversiones y ha desestimado el flujo de fondos correspondiente a la actividad no regulada debido a la incertidumbre sobre su efectiva concreción, arrojando un monto de $-2.652,22 MM el cálculo del déficit proyectado para el año 2022.

Que, en este sentido, en acuerdo con los informes de las áreas técnicas de este Ente antes mencionados, corresponde ajustar los valores horarios a aplicar al equipamiento regulado vigentes al 31 de enero de 2022 en un SESENTA Y NUEVE POR CIENTO (69%) a partir del 1° de febrero de 2022.

Que, a partir del porcentaje de ajuste señalado en el Considerando anterior, se determinaron los cargos de transporte establecidos en el Contrato de Concesión para cada tipo de equipamiento y tensiones que regirán a partir del 1° de febrero de 2022.

Que, así también corresponde adecuar, en los mismos términos en que se ajusta la remuneración de la transportista, el Promedio de las Sanciones Mensuales Históricas aplicada a la misma, para el cálculo de premios mensuales por calidad de servicio.

Que, por lo tanto, en atención al análisis precedente, corresponde rechazar los argumentos de la recurrente, vinculados al supuesto menoscabo de las cláusulas 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional con relación a los derechos de: trabajar y ejercer libremente una actividad, igualdad ante la ley y ejercicio de la propiedad privada. Así también, rechazar las alegaciones de falta de causa, motivación y finalidad en el dictado de la Resolución ENRE N° 69/2022 (artículo 7 de la Ley N° 19.549), correspondiendo hacer lugar parcialmente al Recurso de Reconsideración interpuesto por TRANSBA S.A. en lo que hace a los ingresos y egresos de las actividades no reguladas, como así también, respecto al Plan de Inversiones Complementario y, proceder a elevar los actuados del Visto a la Secretaría de Energía de la Nación a los fines de considerar el Recurso de Alzada, interpuesto subsidiariamente.

Que, se ha emitido el dictamen jurídico requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que el ENRE resulta competente para el dictado de la presente resolución en virtud de lo dispuesto por los artículos 56 incisos a), o) y s) de la Ley N° 24.065.

Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para suscripción del presente acto en virtud de los dispuesto en el artículo 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065, por el artículo 6 de la Ley N° 27.541, los Decretos N° 277 de 16 de marzo de 2020, N° 963 de fecha 30 de noviembre de 2020, el artículo 12, 1° párrafo del Decreto DNU N° 1020/2020 y por el artículo 1 del Decreto N° 871 de fecha 23 de diciembre de 2021; así como, también, por el artículo 84 y concordantes del Decreto Reglamentario Nº 1759/1972 TO 2017.

Por ello,

LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

RESUELVE

ARTÍCULO 1.- Hacer lugar parcialmente el Recurso de Reconsideración interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (TRANSBA S.A.) en lo que hace a la consideración en los valores tarifarios fijados en la Resolución ENRE N° 69/2022 de los ingresos y egresos correspondientes a las actividades no reguladas de esta Concesionaria y, respecto del monto de las obras complementarias incorporadas al Plan de Inversiones asociado, a fin de que sea contemplado en los valores tarifarios fijados en la Resolución ENRE N° 69/2022, todo, sobre la base de los considerandos de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2.- Reemplazar, el texto contenido en el Artículo 1° de la Resolución ENRE N° 69/2022 por el siguiente: “ARTÍCULO 1.- Aprobar para la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA – TRANSBA S.A. los valores horarios a aplicar al equipamiento regulado con vigencia a partir del 1° de febrero de 2022:

Remuneración por Conexión:

· por cada salida de 220 kV.: PESOS SEISCIENTOS TREINTA Y TRES CON SETECIENTAS SETENTA Y SEIS MILÉSIMAS ($ 633,776) por hora,

· por cada salida de 132 kV. ó 66 kV.: PESOS TRESCIENTOS DIECISEIS CON OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILÉSIMAS ($ 316,883) por hora,

· por cada salida de 33 kV. ó 13,2 kV.: PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE CON SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILÉSIMAS ($ 237,638) por hora,

· por transformador de rebaje dedicado: PESOS VEINTICINCO CON TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILÉSIMAS ($ 25,343) por hora por MVA.

· por equipo de reactivo: PESOS VEINTICINCO CON TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILÉSIMAS ($ 25,343) por hora por MVAr.

Remuneración por Capacidad de Transporte:

· para líneas de 220 Kv: PESOS SIETE MIL CIENTO CUARENTA CON NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILÉSIMAS ($ 7.140,979) por hora por cada 100 km.

· para líneas de 132 kV. ó 66 Kv: PESOS SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS CON SEISCIENTOS OCHENTA Y UNA MILÉSIMAS ($ 6.823,681) por hora por cada 100 km.”

ARTÍCULO 3.- Reemplazar el texto contenido en el Artículo 2° de la Resolución ENRE N° 69/2022 por el siguiente: “ARTÍCULO 2.- Establecer el Promedio de las Sanciones Mensuales Históricas (SP) aplicada a la transportista de autos en el valor de PESOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE ($ 6.617.412) a partir del 1° de febrero de 2022.”

ARTÍCULO 4.- Elévense a la SECRETARÍA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN las actuaciones obrantes en los expedientes del Visto (EX-2022-18075104-APN-SD#ENRE y EX - 2021- 75536717-APN-SD#ENRE), a los fines de considerar el Recurso de Alzada interpuesto en subsidio por TRANSBA S.A.

ARTÍCULO 5.- Notifíquese a la SECRETARÍA DE ENERGÍA, a TRANSBA S.A., a la ASOCIACIÓN DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (AGEERA), a la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTISTAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (ATEERA), a la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (ADEERA); a la ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (AGUEERA), y a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO (CAMMESA).

ARTICULO 6.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Maria Soledad Manin

e. 11/05/2022 N° 32334/22 v. 11/05/2022