ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Ciudad de Buenos Aires, 27/12/2022

VISTO los expedientes del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° EX-2022-18076133-APN-SD#ENRE, N° EX-2021-75536717-APN-SD#ENRE y

CONSIDERANDO:

Que la empresa la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE CUYO SOCIEDAD ANÓNIMA (DISTROCUYO S.A.) interpuso recurso de reconsideración con alzada en subsidio contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC de fecha 25 de febrero de 2022 por considerarla ilegítima y viciada de nulidad absoluta.

Que la Resolución N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC aprobó para DISTROCUYO S.A. los valores horarios a aplicar al equipamiento regulado y estableció el valor Promedio de las Sanciones Mensuales Históricas (SP) aplicable a la transportista, todo ello con vigencia a partir del 1 de febrero de 2022.

Que el acto recurrido realizó una adecuación tarifaria del CUARENTA Y SEIS POR CIENTO (46%), sobre los valores horarios a aplicar al equipamiento regulado de la transportista, conforme lo indicado por el entonces Secretario de Energía a través de su Nota N° NO-2022-18201564-APN-SE#MEC, y en el marco del proceso de renegociación de la Revisión Tarifaria Integral determinado en el Decreto N° 1020 de fecha 16 de diciembre de 2020 y en la Ley N° 27.541.

Que la resolución impugnada fue notificada a la empresa el día 25 de febrero de 2022, conforme Constancia de Notificación Electrónica N° IF-2022-18844976-APN-SD#ENRE.

Que el día 4 de marzo de 2022, mediante Nota digitalizada como IF-2022-20769904-APN- SD#ENRE, la transportista solicitó vista de las actuaciones, la cual fue otorgada a través del IF-2022-29354394-APN-ARYEE#ENRE de fecha 28 de marzo de 2022.

Que el día 7 de abril de 2022, mediante Notas digitalizadas como IF-2022-33772432-APN-SD#ENRE e IF-2022-33908272-APN-SD#ENRE, DISTROCUYO S.A. interpuso recurso de reconsideración con alzada en subsidio contra la Resolución N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC, con la expresa reserva del caso federal para el hipotético caso que no se hiciere lugar a los mismos.

Que, DISTROCUYO S.A. presentó la Nota DG 9.249/22 de fecha 19 de mayo de 2022, ingresada como IF-2022-50152077-APN-SD#ENRE, en forma adicional y complementaria al recurso de reconsideración antes mencionado, solicitando se analice la instrumentación de un aumento en los ingresos tarifarios que permita cubrir los costos directos vinculados al “Plan de Inversiones Complementarias” y demás costos indirectos asociados (OPEX) que esa transportista requiere.

Que la impugnación interpuesta se asienta, fundamentalmente, en considerar la manifiesta insuficiencia del ajuste tarifario dispuesto, que impide hacer frente, hasta diciembre de 2022, a los costos de operación, mantenimiento e inversiones mínimas para la prestación del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal, conforme a la proyección económico-financiera que presentara la transportista ante este Ente y en oportunidad de celebrar la audiencia pública de fecha 17 de febrero de 2022, convocada por Resolución N° RESOL-2022-25-APN-ENRE#MEC de fecha 25 de enero de 2022, situación que, estima, afectaría la legalidad de la Resolución N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC.

Que la empresa solicita a esta Autoridad de Aplicación que fije nuevos valores tarifarios que consideren los costos reales, propios del servicio y las variables macro económicas, generales y particulares del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM); es decir, una remuneración que cubra los costos operativos (OPEX), las inversiones proyectadas (CAPEX) y los ingresos (ajustes complementarios) vinculados a las variaciones de costos, por cada uno de los meses hasta diciembre del año 2022.

Que, afirma la impugnante, las pretensiones esgrimidas responden a cuestiones que garantizan la confiabilidad y seguridad en la prestación del servicio, sustentadas en criterios ponderados por la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión; es decir, tarifas justas, razonables, prudentes y económicas, con un margen de rentabilidad.

Que, en primer término y previo al tratamiento de esta instancia impugnativa, resulta necesario consignar que este Ente, brevitatis causae, tomará las pretensiones sustanciales y medulares que motivan la vía recursiva y no aquellas históricas y/o anecdóticas que no hacen a su resolución final, sino que repiten, en forma reiterada y extensa, los argumentos que invoca en oportunidad de su desarrollo.

Que, en su presentación, DISTROCUYO S.A. entiende que la Resolución N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC se aparta de las pautas tarifarias establecidas en la Ley N° 24.065 debido a su congelamiento de más de dos años y medio, además de no haber considerado las necesidades financieras de la empresa, según sus actuales costos operativos e inversiones (OPEX y CAPEX), indispensables para cumplir con las exigencias de calidad y seguridad, como también, los requerimientos presentados para este año, a instancias del ENRE, siendo los mínimos indispensables para este ejercicio; en un contexto de proceso inflacionario que exige asegurar que los valores tarifarios cubran, durante todo el año y hasta fines de 2022, la evolución de los costos operativos y las inversiones. Agrega que las actuales circunstancias del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) hacen incierto para la transportista la posibilidad de poder recibir, en término y en cada uno de los meses hasta fin de año, la remuneración en los plazos previstos contractual y legalmente.

Que, además, sostiene que constituye un aspecto esencial el régimen remuneratorio en épocas de inflación, toda vez que es necesario contar con ingresos que sean representativos frente a las variaciones de costos, para que las concesionarias cuenten con ingresos suficientes para atender los costos operativos, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada (artículo 40 de la Ley N° 24.065) que permita operar el servicio de manera segura.

Que señala la recurrente que si bien la Ley N° 24.065 exige que la remuneración deba reconocer una rentabilidad, ésta no ha sido reclamada en su presentación porque no ha sido incluida en la proyección económico-financiera presentada por DISTROCUYO S.A.

Que, asimismo, manifiesta que la Ley N° 27.541 faculta al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a mantener los cuadros tarifarios vigentes sólo por un plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, en cuyo transcurso debía iniciarse un proceso de Revisión Tarifaria Integral (RTI) o una revisión tarifaria extraordinaria, en los términos de la Ley N° 24.065 y el Contrato de Concesión de las concesionarias. Sin embargo, afirma la impugnante, cuando estaba expirando el plazo establecido por esta Ley, el PEN dictó los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 543 de fecha 18 de junio del año 2020 y N° 1020/2020, extendiéndolo por otros CIENTO OCHENTA (180) días más y, por razones de interés público, suspendiendo la RTI vigente hasta entonces, aunque reconociendo la necesidad de establecer un régimen tarifario de transición.

Que, entiende, esta decisión gubernamental deja de lado las previsiones dispuestas en los artículos 99 inciso 3) y 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, toda vez que en oportunidad de dictarse el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 1020/2020, el Congreso de la Nación se encontraba en pleno funcionamiento.

Que, aduce, si bien el Decreto Nº 1020/2020, en sus fundamentos invoca lo atinente a un régimen tarifario de servicios públicos, impone “consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario o de la usuaria”. Estima la recurrente, estas valoraciones debe conciliarse con razones de orden público, que imponen el deber, por parte del Estado, de evitar crear situaciones que generen riesgo en la prestación del servicio público, por lo que “no basta que se invoque la existencia de una particular situación macroeconómica o sanitaria para justificar la alteración del régimen tarifario”. Aduce que, si el Poder Concedente no aprueba condiciones que posibiliten a la empresa mantener la seguridad de los bienes concesionados, a los fines de prestar el servicio en condiciones de confiabilidad, esta situación traerá, como consecuencia, un incumplimiento contractual, el que podría generar riesgo penal para quienes adopten tales decisiones.

Que, posteriormente, DISTROCUYO S.A. refiere que, pese a la sanción de la Ley N° 27.541 en diciembre de 2019 y la Resolución N° RESOL-2021-17-APN-ENRE#MEC de fecha 19 de enero de 2021, “entre el 01.08.2019 y el 01.02.2022 la tarifa permaneció sin actualización”. Agrega que la inflación ha sido del CIENTO SETENTA Y SEIS COMA TRES POR CIENTO (176,3%) en este período, produciendo una progresiva reducción de los ingresos, exigiendo constantes adecuaciones presupuestarias para hacer frente a las erogaciones por los costos operativos e inversiones.

Que, a continuación, procede a enumerar las notas presentadas por la transportista a este Ente durante el año 2021, las cuales afirma, contenían diversas proyecciones económico financieras (PEF) y planes de inversión asociados y, sin embargo, hasta la fecha, la remuneración se mantuvo congelada, sin asistencia financiera, a pesar de un escenario de alta inflación y constante incremento de costos.

Que, en su relato, afirma que, mediante Nota DOM N° 9.155/2022 de fecha 7 de enero de 2022, ha presentado una PEF para el año 2022 en respuesta a la Nota N° NO-2021-126937293-APN-ENRE#MEC. En esta presentación, hace saber al ENRE la tarifa que le corresponde percibir, limitándose a precisar los niveles de OPEX, CAPEX y gastos de personal mínimos indispensables para mantener el funcionamiento del sistema de transporte de energía eléctrica y calidad de servicio durante el año 2022, hasta aprobar la tarifa quinquenal, a partir de enero de 2023, que determine un Plan de Inversiones, bajo la plena aplicación de los criterios tarifarios de la Ley N° 24.065. Señala, sin embargo, que “esta presentación no luce agregada, ni en el expediente administrativo publicado para la audiencia pública del 17 de febrero de 2022 ni en el expediente que se nos remitió con motivo de la vista solicitada.”

Que, añade DISTROCUYO S.A., ha presentado la nota DOM N° 9.168/2022 con fecha 31 de enero de 2022, ampliatoria de las la Notas DOM N° 9.146/21 y N° 9.155/22, en la cual, además de reiterar las graves consecuencias para el servicio público por falta de actualización de tarifas, presenta dos escenarios: E1) en base a las premisas macroeconómicas de base fijadas por el ENRE y, E2) con estimaciones propias de esa transportista (inflación minorista de 55% según REM del BCRA). Sobre la base a estas premisas, solicita al ENRE aprobar los “importes proyectados en la PEF, más un mecanismo de ajuste periódico que mantenga constantes los valores de la adecuación transitoria, hasta concluir la renegociación de la RTI”.

Que, a continuación, hace referencia a “las áreas técnicas del ENRE, la Intervención del ENRE y Secretaría de Energía, quienes omitieron considerar el grave estado de insuficiencia de ingresos, según los informes e instrucciones que fundaron la Resolución ENRE N° 74/2022, imposibilitando a DISTROCUYO S.A. obtener los ingresos mínimos para cubrir el incremento de egresos en 2022, con el consecuente impacto en la ejecución de inversiones, lo que afecta la continuidad del servicio, conforme exige el nombrado DNU N° 1020/20”.

Que, posteriormente, la transportista hace mención al Informe N° 23/2022 “Tarifas de Transición 2022 Transporte” emitido por el área de Auditoría Económica Financiera y Revisión Tarifaria de este Ente (en adelante Informe AAEFYRT) y sostiene que, al no contemplar “las variables operativas de la prestación del servicio público de transporte en todos los sistemas que existen en el país”, considerando que son estas variables las que definen los recursos económico-financieros, necesarios para la prestación del servicio en forma segura y continua, no puede entender que se emita un informe proponiendo un ajuste que no considere los recursos necesarios para cubrir los costos operativos e inversiones, indispensables para prestar el servicio público con la calidad y seguridad, exigidas en el Contrato de Concesión.

Que, refiere la transportista, el Informe AAEFYRT contiene cuestiones injustas e impropias, las que no responden a los hechos, tal como se presentan en la realidad, lo que ha motivado la nota DOM N° 917/22 de fecha 14 de febrero de 2022, indicando que este Informe “está totalmente subestimado”, como así también, la necesidad de contar con un saldo de seguridad para cubrir imprevistos, por los atrasos observados en los pagos realizados por CAMMESA y, otras de origen técnico que puedan presentarse ante eventuales contingencias. Tampoco cuenta las penalidades que son debitadas de las liquidaciones de CAMMESA.

Que, estima, este Informe AAEFYRT, que ha sustentado el dictado de la Resolución N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC, ha aplicado recortes en los costos operativos y salarios con consecuencias que habrán de afectar el servicio público. Hace referencia al informe contenido en IF-2022-17269793-APN-AAEFYRT#ENRE que, a su criterio, “no considera la realidad actual del servicio público” por cuanto, la justificación para aplicar el ajuste del CUARENTA Y SEIS POR CIENTO (46%) no consideró los antecedentes de hecho y derecho relevantes, y a pesar de que DISTROCUYO S.A. alertó esta situación antes de la audiencia pública se fijó una tarifa notoriamente inferior a la solicitada. Así también, objeta la ausencia de rigor regulatorio y jurídico, al no analizar la propuesta de ingresos efectuada por la transportista en oportunidad de celebrarse la audiencia pública en fecha 17 de febrero de 2022.

Que, además, deduce que la aprobación de ingresos por debajo del piso para mantener el servicio coloca a la transportista en una situación en la cual ya no será legítimo exigirle un comportamiento diferente, esto es, cumplir con la obligación de mantener segura la calidad del servicio para continuar prestándolo de manera confiable, pues es la propia autoridad de control la que impide a DISTROCUYO S.A. contar con los recursos necesarios a tal fin.

Que, razona, con relación al informe final de la audiencia pública aprobado por la Resolución SE, SSEE y ENRE N° 1/2022, es que éste se limita “a señalar lo indiscutible, que el Marco Regulatorio establece la responsabilidad de DISTROCUYO S.A. de prestar el servicio público bajo determinadas condiciones de seguridad y calidad” y, sin embargo, “el ENRE incumple con su deber legal de fijar tarifas que aseguren ingresos para cubrir los costos del servicio, las inversiones proyectadas y un mecanismo de ajuste periódico, en función de la evolución de precios”. Asegura que los cuadros tarifarios de transición aprobados por Resolución ENRE N° 74/2022, con un ajuste del CUARENTA Y SEIS POR CIENTO (46%), son inferiores a los importes proyectados en la PEF presentada, los que resultan contrarios a los objetivos antes indicados, por cuanto, han sido calculados tomando una inflación anual del TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%), por indicación del ENRE, cuando la inflación es del OCHO POR CIENTO (8%) en los primeros DOS (2) meses del año, con una proyección anual entre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) y el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%), lo que resalta la irrepresentatividad de los indicadores de ajuste tarifario usados.

Que, seguidamente, menciona la nota N° NO-2022-18201564-APN-SE#MEC, por medio de la cual, la Secretaría de Energía (SE) instruyó al ENRE a realizar una adecuación tarifaria del CUARENTA Y SEIS POR CIENTO (46%), sobre la remuneración vigente de DISTROCUYO S.A., a partir del 1 de febrero de 2022 y resaltó la responsabilidad funcional de las autoridades que asumen estas decisiones.

Que, la transportista objeta las observaciones del Informe AAEFYRT respecto del déficit de caja real de la empresa, por resultar incorrecto, por cuanto parte de la base en considerar conjuntamente el negocio regulado con las actividades no reguladas que desarrolla DISTROCUYO S.A. Sostiene que la actividad no regulada vendría a financiar el subsidio de la “tarifa social” dispuesta por las autoridades intervinientes, cuando debería ser el Estado Nacional, quien asumiera el costo de reconocer tarifas inferiores al verdadero costo, por la aplicación de políticas sociales.

Que, asegura, también cuentan los atrasos que DISTROCUYO S.A. habrá de recibir en su remuneración, en función de las demoras de la COMPAÑÍA ADMINISTRADOR DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) en la cancelación de las transacciones económicas en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM), que se originan por la demora en que incurren las Distribuidoras “en el pago de sus obligaciones, lo cual genera, al 18.02.2022, una deuda acumulada de $324.609.297.386, cuyo 39,6% corresponde a los distribuidores federales –EDESUR S.A. y EDENOR S.A.– siendo que las deudas, en conjunto, ascienden a $128.704.186.823”.

Que sostiene las diferencias entre el Precio Estacional y el costo de la generación eléctrica deben ser cubiertas por el Estado Nacional mediante subsidios y que este desequilibrio no está reconocido en la Resolución ENRE N° 74/2022.

Que, afirma, la transportista proyecta un déficit de caja de -$88 MM a junio de 2022 y de $1.134 MM a diciembre 2022, por la falta de un mecanismo de ajuste cuando se superen las variables macroeconómicas, hasta que se celebre un acuerdo definitivo, antes del 17 de diciembre de 2022.

Que, concluye, la Resolución ENRE N° 74/2022 es nula de nulidad absoluta por desconocer la situación del servicio público, las necesidades actuales del sistema de transporte e impedir el mantenimiento del equilibrio financiero para cubrir costos, ya que, en atención al artículo 42 de la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión, debería haberse fijado un valor de remuneración que pueda atender los efectos de la inflación, costos operativos e inversiones, conforme la evolución de las variables económicas. Estima que, estas decisiones (ilegítimas) vician el acto objeto de impugnación, en sus elementos: competencia, causa, objeto, motivación y finalidad, al vulnerar los principios tarifarios de la Ley N° 24.065 y los derechos de DISTROCUYO S.A. reconocidos en su Contrato de Concesión.

Que, por consiguiente, también afirma la existencia de vulneración de preceptos constitucionales, como: libertad económica, igualdad ante las cargas públicas y derecho de la propiedad privada (artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional) y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sobre el concepto de tarifa en situaciones de crisis económica.

Que, con relación a las referidas afirmaciones de la recurrente, cabe señalar que resultan manifiestamente improcedentes, ya que en ellos se cuestionan actos propios del Poder Ejecutivo Nacional, dictados en ejercicio de la delegación que le efectuara el Congreso de la Nación mediante la Ley N° 27.541; actos que, por tal razón, no resultan susceptibles de revisión por este Ente.

Que, efectivamente, los argumentos impugnativos sostenidos por la recurrente sobre la vulneración de los principios de legalidad y legitimidad al dictarse los DNU N° 543/2020 y N° 1020/2020 por parte del Poder Ejecutivo Nacional, a decir de la misma, en contradicción con las facultades encomendadas en los artículos 99 inciso 3) y 76 de la Constitución Nacional no es materia de competencia de este Ente, toda vez que las razones extraordinarias que habilitan al Poder Ejecutivo de la Nación a dictar decretos de necesidad y urgencia, deben ser asumidas por la Autoridad Ejecutiva que procede a su dictado, cuyos fundamentos excepcionales estarán dados en el Acto puesto en vigencia y que justifican su dictado. Además, la emergencia pública expresamente se encuentra reconocida en la Ley N° 27.541.

Que, es el Poder Legislativo de la Nación quién está facultado para emitir su decisión sobre la validez de los DNU dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, los que sólo pueden ser sometidos a contralor y consideración del Congreso de la Nación, quién está habilitado a pronunciarse sobre los extremos de oportunidad, mérito y conveniencia que facultan al Poder Ejecutivo a usar esta atribución legislativa. Así lo ha entendido la CSJN en autos “Nieva Alejandro y otros c/Poder Ejecutivo Nacional – Decreto N° 842/97”.

Que, por otra parte, resulta oportuno consignar que: los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional: DNU N° 543/2020 y N° 1020/2020 al no haber sido observados ni dejados sin efecto por parte del Poder Legislativo de la Nación, los mismos adquieren igual jerarquía normativa, en el andamiaje jurídico constitucional de la Nación Argentina, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, con relación a la Ley N° 27.541.

Que, por tal motivo, resulta inconducente y, por lo tanto, corresponde rechazar el argumento de la agraviada, de considerar que los DNU N° 543/2020 y N° 1020/2020 vulneran y se apartan de los términos contenidos en la Ley N° 27.541 y del artículo 76 de la Constitución Nacional, por prorrogar el plazo de inicio del proceso de readecuación tarifaria y declarar la suspensión de este proceso por razones de “interés público”, a decir de la transportista, en contraposición con lo dispuesto por la Ley N° 27.541, situación que afectaría el dictado de la Resolución ENRE N° 74/2022 al desoír, ambos preceptos, mandatos propios de la Ley N° 24.065.

Que lo antes expuesto, no obsta a los planteos que DISTROCUYO S.A. pudiera hacer en el ámbito judicial, opción que -hasta donde resulta de conocimiento del ENRE- la concesionaria no ha seguido.

Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que, según los antecedentes obrantes en autos, a través de los diversos actos llevados adelante por la recurrente, en el marco del presente procedimiento, ha quedado claro que DISTROCUYO S.A. ha consentido los decretos que ahora pretende cuestionar, así como la resolución del ENRE que dispuso el inicio del presente procedimiento. Sobre el particular, resulta procedente recordar que la Resolución ENRE N° 17 de fecha 19 de enero de 2021, en el artículo 1 que dispone dar inicio al procedimiento de adecuación transitoria de las tarifas del servicio público de transporte, no ha sido objeto de impugnación por parte de la concesionaria.

Que dicha conducta de la recurrente debe ser analizada bajo la doctrina de los actos propios, que deriva del principio de buena fe, a la luz de la cual aparece con total nitidez la inviabilidad del planteo efectuado en autos por DISTROCUYO S.A., toda vez que fue esa concesionaria quien se sometió primero, sin reservas, a un régimen legal (en el caso el procedimiento establecido en el Decreto N° 1020/2020), para luego pretender desconocerlo e impugnar su validez constitucional.

Que, al respecto, debe tenerse presente que la CSJN ha dicho que: “(…) una de las derivaciones del principio mencionado [refiere al principio de buena fe] es la doctrina de los actos propios, según la cual no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta (…) [pues la buena fe] impone un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever” (Fallos: 321:221 y 2530; 325:2935; 3295793 y 330:1927, entre otros). Concordantemente con lo expuesto, el Tribunal Cimero, ha sostenido reiteradamente que: “(…) si la hipotética inconstitucionalidad del régimen legal cuestionado cede ante el sometimiento, sin reservas, del interesado a la norma que ahora pretende impugnar, es de aplicación el principio que esta Corte sostiene desde antiguo de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 7:139; 275:235; 256 y 459; 294:220, entre muchos otros).

Que, así las cosas, se ha de destacar que la Corte, en pacífica jurisprudencia, ha reiterado la doctrina según la cual el voluntario sometimiento a un régimen legal, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245; 331:2316; 335:2238).

Que, así también, resultan contradictorios los argumentos de la recurrente, en inferir y objetar que este Ente no ha observado los lineamientos enmarcados en el DNU N° 1020/2020 sobre ajustes tarifarios transitorios y complementarios a favor de la transportista concesionaria cuando, por otra parte, enfatiza la ilegalidad e ilegitimidad del Decreto y que, precisamente, al mismo tiempo, cuestiona por falta de acatamiento por parte del ENRE.

Que, por lo expuesto, corresponde rechazar los planteos de ilegitimidad e inconstitucionalidad planteados por DISTROCUYO S.A.

Que, por parte de la recurrente, resulta improcedente e inexacto expresar que existen conductas de naturaleza penal en el ejercicio de la responsabilidad estatal que le cabe a este Ente, toda vez que no ha demostrado ni ha podido demostrar, en esta vía recursiva, con pruebas concluyentes, que esta Autoridad de Aplicación ha incurrido en acciones deliberadas e intencionales de faltar al cumplimiento de sus mandatos.

Que principios de interés público llevan a esta Autoridad a considerar la importancia y trascendencia de tomar acciones y decisiones que atiendan al interés y beneficio social. En ellas están comprendidas, tanto el bienestar económico de cada uno de los habitantes de la sociedad y, dentro de ese bienestar, se encuentran los servicios públicos (como el transporte de energía eléctrica) que cada ciudadano tiene derecho a recibir, en condiciones dignas y eficaces, para lo cual, sus prestadores, también tienen el derecho y la obligación, de contar con las herramientas necesarias para que su prestación se ofrezca en las condiciones de calidad y seguridad indicadas.

Que, en este sentido, no escapa a este Ente la importancia y transcendencia de ambos conceptos, bienes jurídicos y humanos. Con tal motivo, ha escuchado y atendido las necesidades de la transportista y también de los usuarios, pero, como entidad pública, en el ejercicio de su discrecionalidad, debe obrar equitativa, equilibrada y razonablemente, en la satisfacción de ambos intereses, siempre enmarcados dentro de los principios de legalidad.

Que, por consiguiente, a pesar de las circunstancias extraordinarias padecidas con motivo de la pandemia de Covid 19 y los consecuentes efectos económicos negativos en los ciudadanos y el Estado, este Ente ha dado muestras fehacientes de voluntad negociadora.

Que, por ello, ha dictado la Resolución ENRE N° 25/2022 de convocatoria a audiencia pública, llevada a cabo el 17 de febrero de 2022 y ha escuchado a la transportista, en cada oportunidad que ha sido necesaria, a los fines de armonizar sus pretensiones con las disponibilidades públicas de este Ente, dentro de la Administración Pública Nacional, resultando necesario, sin embargo, que la recurrente demuestre con rigurosidad técnica, las situaciones alegadas en esta vía recursiva, a los fines que este Ente pueda tener una idea más acabada y certera de las pretensiones alegadas, que permita adoptar decisiones ajustadas a los principios de conveniencia, oportunidad y mérito y así garantizar el interés particular y la pronta y eficaz satisfacción del interés general.

Que, ahora bien, adentrándose en los agravios “económicos” que afectarían los derechos e intereses de la recurrente, en primer lugar, corresponde sostener que los valores tarifarios aprobados por Resolución ENRE N° 74/2022, conforme la instrucción de la Secretaría de Energía, por mandato del DNU N° 1020/2020, fueron determinados a partir de la proyección de costos de operación, mantenimiento, inversiones, pagos de impuestos y movimientos financieros presentados por DISTROCUYO S.A., por medio de Nota DOM N° 9155/2022 de fecha 7 de enero de 2022 en respuesta a la Nota NO-2021-126937293-APN-ENRE#MEC.

Que el Informe “RESUMEN Y ANÁLISIS DE LAS PROYECCIONES ECONÓMICO FINANCIERAS 2022 PARA LA ADECUACIÓN TRANSITORIA DE LAS TARIFAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA” emitido por el área de Auditoría Económica Financiera y Revisión Tarifaria (en adelante Informe AAEYRT), identificado como IF-2022-17269793-APN-AAEFYRT#ENRE, DISTROCUYO S.A. proyecta, para el año 2022, erogaciones o pagos de costos de operación y mantenimiento, inversiones e impuestos, por un monto total de $2.614,33 millones. Sin embargo, el resultado del análisis contenido en el Informe AAEFYRT arroja pagos por $1.935,94 millones para estos conceptos, o sea, $678,39 millones (un 25,95%) menos que lo proyectado por esa transportista. El 71% de esta diferencia ($484,2 millones), como explica el AAEFYRT en las “consideraciones particulares relevantes” se debe a la eliminación de los pagos por obras de ampliaciones menores que DISTROCUYO S.A. incluye en su proyección económico financiera (PEF).

Que, respecto de las ampliaciones menores, DISTROCUYO S.A. manifiesta en las premisas de su PEF que “Dada la criticidad actual del sistema, originada fundamentalmente por una demanda creciente en orden del 140% en la región de Cuyo desde el inicio de la Concesión, mientras que la capacidad del Sistema sólo ha sido un 2% en Km de líneas y un 20% en MVA de Transformación, como así también, por contar con equipamientos y sistemas con 20 años de antigüedad, se incorporan obras menores de ampliación (Ampliación de la Capacidad de Transformación en ET Cruz de Piedra y Reemplazo del Sistema de Desconexión Automática de Demanda y Generación).”

Que, cabe consignar, las ampliaciones del sistema de transporte de energía eléctrica están a cargo de quienes son usuarios de este sistema, obras que se financian a través de un canon a determinar, conforme dispone el Reglamento de Acceso a la Capacidad Existente y Ampliación del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica, motivo por el cual, no corresponde su traslado a la tarifa de la transportista, ratificándose entonces el criterio sustentado en el Informe AAEFYRT.

Que, con relación a las “consideraciones particulares relevantes”, el Informe AAEFYRT reconoce que no se consideraron los pagos por trabajos adicionales, requeridos por DISTROCUYO S.A., por una suma de $75,74 millones, expuestos en un solo renglón en la PEF presentada por esta transportista.

Que, por otra parte, las premisas expuestas en la PEF de DISTROCUYO S.A. se limitan a consignar lo siguiente: “Además se incluyó la proyección de tareas adicionales, a las ejecutadas en períodos anteriores tomados como referencia: Mejoras de Caminos, Defensas Aluvionales, Reparación de Estructuras, Reposición de piedras partida en EETT...”.

Que, en razón de lo expuesto precedentemente, corresponde ratificar los criterios asignados en la materia según el Informe AAEFYRT, que en las “consideraciones generales” sostiene que: “…En los casos en que los Gastos de Personal, OPEX o CAPEX presentaran variaciones no justificables, desde un análisis de razonabilidad financiera, éstos se limitaron considerando como marco las diversas premisas de inflación impartidas para las proyecciones”.

Que la diferencia restante entre los pagos proyectados por DISTROCUYO S.A. y los admitidos por el ENRE por $117 millones, se originan en los pagos al personal, los que, como indica el Informe AAEFYRT en las “consideraciones generales”, “…no se consideraron los pagos adicionales por retiros y jubilaciones, se limitó la incorporación de personal adicional y se consideró una proyección uniforme de aumentos salariales del 35% en el año, criterio que se aplicó equitativamente en todas las empresas”.

Que, por ello, permite inferir que la principal diferencia entre las erogaciones de fondos proyectadas por DISTROCUYO S.A. y las aceptadas por la Resolución ENRE N° 74/2022 tiene su origen en obras de ampliación que no son de responsabilidad primaria de la transportista, las que forman parte de una obligación de los usuarios del sistema. De todos modos, se destaca que el Informe AAEFYRT admite la totalidad del monto de inversiones (CAPEX) proyectado por DISTROCUYO S.A. es decir, por la suma de $494,26 millones.

Que, además, en la PEF de DISTROCUYO S.A. se considera, en los “movimientos financieros”, un pago de intereses por las deudas destinadas a cubrir el déficit de caja, previsto a partir del mes de junio 2022, totalizando $110,38 millones. La proyección solicitada a la transportista, en su oportunidad, tiene por finalidad establecer una tarifa de transición, a fin de cubrir el déficit financiero que genere la actividad regulada, hasta tanto se determine una tarifa integral en diciembre de 2022. Otorgado el ajuste de ingresos tarifarios, necesario para cubrir este déficit, la transportista no debería requerir el endeudamiento proyectado, motivo por el cual, el Informe AAEFYRT no ha tenido en cuenta los intereses en la estimación del déficit de caja al cierre del año 2022.

Que, por las razones señaladas en el Considerando que antecede, se advierte que los intereses ganados sobre saldos de caja que DISTROCUYO S.A. proyecta en los “movimientos financieros” por la suma de $5,2 millones, resultan ser inferiores a los estimados en el Informe AAEFYRT, los que totalizan $9,8 millones.

Que, el Informe AAEFYRT muestra un cierre de caja sin “caja mínima” y luego un déficit de caja que incluye esta “caja mínima”, que alcanza la suma de $433,62 millones, a partir del cual se determinó el ajuste de los valores tarifarios, contemplado como una caja técnica mínima de $53,17 millones.

Que, sobre la base del análisis efectuado precedentemente, se desprende que la tarifa que aprueba la Resolución ENRE N° 74/2022 incluye los costos operativos, razonablemente justificados por la transportista, conteniendo las pautas salariales para el año 2022, la totalidad de las inversiones requeridas y una caja mínima de seguridad, conforme los valores extraídos del Informe AAFYRT mencionado.

Que, por lo tanto, se observa que la diferencia entre los costos operativos y salariales, pago de impuestos, movimientos financieros y una caja mínima de seguridad para el año 2022, proyectados por DISTROCUYO S.A. y los admitidos en los valores tarifarios aprobados en la Resolución ENRE N° 74/2022 se encuentran debidamente justificados en los informes que se han emitido, oportunamente, por parte de las unidades técnicas del ENRE.

Que, por todo ello, corresponde rechazar el recurso de reconsideración interpuesto por DISTROCUYO S.A. en contra de la Resolución ENRE N° 74/2022 y, por ende, los argumentos expresivos de los agravios que se han fundado en desconocimiento de su derecho, por aprobar nuevos valores tarifarios que no le permiten mantener la calidad y seguridad del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal, no cubrir los costos operativos e inversiones proyectadas y no respetar los principios y criterios tarifarios previstos en la Ley N° 24.065 y su Contrato de Concesión.

Que, así también, se rechazan las expresiones descalificatorias por parte de la transportista, con relación a los informes y conceptos emitidos por las áreas técnicas, Intervención del ENRE y Secretaría de Energía “al omitir considerar el grave estado de insuficiencia de ingresos, según los informes e instrucciones que motivaron el dictado de la Resolución ENRE N° 74/2022, al imposibilitar que la transportista obtenga los ingresos mínimos para cubrir los incrementos de egresos para el año 2022 y la ejecución de inversiones, afectando la continuidad del servicio”.

Que, merece un tratamiento aparte, el agravio puesto de manifiesto por la transportista, con relación a los atrasos que afectan a DISTROCUYO S.A. por no recibir su remuneración, en tiempo y forma, por las demoras que incurre CAMMESA en la cancelación de las transacciones económicas en el MEM.

Que, primeramente, con relación a la refutación planteada sobre esta cuestión particular, corresponde indicar que, la misma, no ha sido expuesta en oportunidad de presentar su proyección económico financiera (PEF) para el año 2022.

Que, sin embargo, si bien asiste razón a la transportista, sobre las demoras en la cancelación de las liquidaciones del MEM, en modo alguno puede darse por aceptado este agravio, a los fines de pretender justificar la percepción de una tarifa mayor; efectivamente, el costo financiero por los pagos fuera de término los cubre el MEM por medio de los intereses previstos en el reglamento, que compensan la falta de disponibilidad de esos fondos, durante cierto plazo y evitan un perjuicio patrimonial en contra, en este caso, de DISTROCUYO S.A.

Que, si se admitiera tal pretensión, de aceptar una mayor tarifa, con motivo de las mentadas demoras en el pago de remuneraciones en el MEM para el año 2022, debería considerarse, también, un posible escenario de no registro de nuevos atrasos por parte del MEM, en que DISTROCUYO S.A., en esta situación, se vería beneficiada por sobre los demás agentes que lo operan, al obtener un ingreso adicional de fondos, sin contar con un uso previsto en la proyección.

Que, además, tal pretensión estaría contrariando principios básicos sobre las relaciones comerciales de buena fe, como indica el artículo 1794 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación: “Toda persona que sin causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.” Ya, desde el año 1956, desde el fallo en autos: Bodegas y Viñedos Dumit S.A. c/ Teodolina Dufau de Guillot s/ Ordinario - Casación (Libro: S063-330) la jurisprudencia ha sido conteste en considerar que: “…todo pago hecho excediendo el precio máximo fijado… para operaciones de compra… aun si obraron de buena fe, son de orden público, las que se deben ser asumidas como pago indebido…”.

Que otra cuestión a considerar es la posición asumida por DISTROCUYO S.A., contraria al decisorio adoptado en la Resolución ENRE N° 74/2022 sobre una inflación anual del TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%) “por indicación del ENRE”, sosteniendo que la inflación en los primeros dos meses del año alcanzó un OCHO POR CIENTO (8%), con una proyección anual entre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) y el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%). Afirma que los valores consignados en esta resolución serán inferiores al incremento que tendrán los costos operativos y las inversiones, para la prestación del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal durante el transcurso del año 2022.

Que, el requerimiento oportunamente efectuado por el ENRE de estimar una proyección económica financiera con una inflación anual del TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%) encuentra su fundamento en las variables macroeconómicas previstas por el Ministerio de Economía de la Nación, en su Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional, para el ejercicio fiscal del año 2022. Por otra parte, DISTROCUYO S.A., no ha presentado, ningún estudio o análisis macroeconómico alternativo que justifique una proyección mayor al TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%), en oportunidad de su exposición en la audiencia pública, razón por la cual, se han respetado los costos e inversiones de la PEF de la transportista con las variables definidas por el ENRE. Por lo tanto, no puede pretender, en esta instancia recursiva, su modificación.

Que, en lo que hace a las expresiones de agravio en contra de la Resolución ENRE N° 74/2022 por no haber aprobado un mecanismo de ajuste tarifario complementario, la misma debe rechazarse, toda vez que la Resolución ENRE N° 74/2022 ha fijado una tarifa de transición con el fin de garantizar el funcionamiento del sistema de transporte de energía eléctrica por distribución troncal y la calidad de servicio durante el año 2022, hasta que se apruebe la tarifa quinquenal conforme los criterios tarifarios de la Ley N° 24.065.

Que, a partir de la propuesta efectuada en su PEF y presentada al ENRE se determina un nivel de ingresos, siguiendo, como se sostiene, la finalidad de garantizar la continuidad y accesibilidad de este servicio público, en condiciones de seguridad exigidas por el Decreto N° 1020/2020, al contemplar inversiones indispensables mínimas para mantener la calidad de servicio, cubrir el incremento de salarios y costos operativos, necesarios para mantener la actividad y un saldo de “caja mínimo”, contemplado dentro de las variables macroeconómicas previstas por el ENRE para el año 2022.

Que, es decir, un ajuste semestral de la tarifa busca mantener el valor de la remuneración frente a los efectos de la inflación. Sin embargo, los valores horarios a aplicar al equipamiento de la transportista a partir del 1° de febrero de 2022, aprobados por la resolución objeto de impugnación, se han determinado a partir de la PEF preparada con valores a precios corrientes, que consideran el efecto de las variaciones de precios previstas para el año 2022. Por ello, corresponde rechazar la pretensión de aplicar un mecanismo de ajuste tarifario para el periodo de transición.

Que, en su presentación del 19 de mayo de 2022, DISTROCUYO S.A. manifiesta que ha detectado la ocurrencia de eventos que son propios del funcionamiento del Sistema de Transporte y que la obligan a rediseñar las tareas y fundamentalmente las inversiones en reemplazo de equipos que componen el Plan de Inversiones informado a ese Ente, conformando un “Plan de Inversiones Complementarias”.

Que, en lo que hace al requerimiento de ingresos adicionales para poner en marcha obras complementarias al plan de inversiones mínimo considerado en la tarifa aprobada por la Resolución ENRE N° 74/2022, la División de Intervención Técnica dependiente del Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias emitió el informe identificado como IF-2022-52605932-APN-DIT#ENRE, incorporado al expediente N° EX-2022-24611117-APN-SD#ENRE.

Que, en el mismo sentido, en su informe identificado como ME-2022-98564794-APN-AAEFYRT#ENRE, el Área de Análisis Económico Financiero y Revisión Tarifaria (AAEFYRT) sostiene “Que DISTROCUYO se contradice al proyectar para el año 2022 un Plan de Inversiones inferior al aprobado por la Resolución 74 y luego plantear la necesidad de un Plan de Inversiones Complementarias”. Luego, agrega que “la información presentada para este “Plan de Inversiones Complementarias” presenta inconsistencias, solapamientos y modificaciones sin justificación económica tanto respecto al plan de inversiones aprobado como entre distintas versiones de la misma presentación al ENRE… que hace imposible intrínsecamente su análisis y aprobación”.

Que, de esta forma, de acuerdo a los informes de las áreas técnicas del Ente antes mencionados, corresponde desestimar la solicitud presentada por DISTROCUYO S.A. en su Nota DG N° 9.249/22.

Que, por todo lo expuesto, en atención a los enunciados expresados en el presente Acto, corresponde rechazar los argumentos de la recurrente vinculados al supuesto menoscabo de las cláusulas 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional con relación a los derechos de: ejercer libremente una actividad económica, igualdad ante la ley en las cargas públicas y ejercicio de la propiedad privada, como así también, las alegaciones sobre falta de causa, motivación y finalidad en el dictado de la Resolución ENRE N° 74/2022 (artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549), toda vez que todo análisis, tratamiento de tales aseveraciones de impugnación, devienen in abstracto.

Que, así también, corresponde elevar los actuados del Visto a la Secretaría de Energía de la Nación a los fines de su consideración con relación al Recurso de Alzada interpuesto en subsidio.

Que se ha emitido el dictamen jurídico requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que el ENRE es competente para suscribir este acto en virtud de lo dispuesto por el artículo 56, incisos a), o) y s) de la Ley N° 24.065. y el artículo 84 del Decreto Reglamentario N° 1759/1972 T.O. 2017.

Que el Interventor del ENRE se encuentra facultado para suscribir el presente acto en virtud de lo dispuesto por el artículo 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065, el artículo 6 de la Ley N° 27.541, el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020, el artículo 12, primer párrafo del Decreto N° 1020/2020, el artículo 1 del Decreto N° 871 de fecha 23 de diciembre de 2021 y el artículo 3 del Decreto N° 572 de fecha 1 de septiembre de 2022.

Por ello,

EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- RECHAZAR en todos sus términos el Recurso de Reconsideración interpuesto por EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE CUYO SOCIEDAD ANÓNIMA (DISTROCUYO S.A.), mediante Notas digitalizadas como IF-2022-33772432-APN-SD#ENRE e IF-2022-33908272-APN-SD#ENRE de fecha 7 de abril de 2022, contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° RESOL-2022-74-APN-ENRE#MEC de fecha 25 de febrero de 2022, en acuerdo con los Considerandos de la presente Resolución y la solicitud presentada por en su Nota DG N° 9.249/22, digitalizada como IF-2022-50152077-APN-SD#ENRE de fecha 19 de mayo de 2022.

ARTÍCULO 2.- Remitir a la Secretaría de Energía de la Nación las actuaciones obrantes en los expedientes del Visto N° EX-2022-18076133-APN-SD#ENRE y EX-2021-75536717-APN-SD#ENRE a los fines del tratamiento del Recurso de Alzada interpuesto por DISTROCUYO S.A.

ARTÍCULO 3.- Notifíquese a la SECRETARÍA DE ENERGÍA, a DISTROCUYO S.A., a la ASOCIACIÓN DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (AGEERA), a la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTISTAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (ATEERA), a la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (ADEERA); a la ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (AGUEERA) y, a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO (CAMMESA).

ARTICULO 4.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Walter Domingo Martello

e. 29/12/2022 N° 106699/22 v. 29/12/2022