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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Decreto 37/2023

DCTO-2023-37-APN-PTE - Recházanse recursos.

Ciudad de Buenos Aires, 20/01/2023

VISTO el Expediente N° EX-2018-55707672-APN-DGAMDS#MSYDS y en tramitación conjunta el Expediente N° EX-2018-33037192-APN-DGDYD# JGM, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Decisión Administrativa N° 793 del 3 de agosto de 2016, entre otros extremos, se aprobó lo actuado en el marco de la Contratación Directa por Compulsa Abreviada por Emergencia N° 47/16 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL -tendiente a lograr la adquisición de alimentos no perecederos para asistir de forma urgente e inmediata la compleja situación social de crisis alimentaria por la que atravesara parte importante de la población de nuestro país-, se desestimaron diversas ofertas, se declararon fracasados ciertos renglones por no haber recibido propuestas aceptables y se adjudicaron otros a diversas firmas por las cantidades y los montos allí detallados, destacándose en particular en lo que aquí respecta la adjudicación a favor de COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. del renglón 8 y del renglón 11; y a favor de ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. del renglón 9.

Que como consecuencia de ello se emitieron las Órdenes de Compra respectivas, destacándose las Órdenes de Compra N° 132/2016 a favor de COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. y N° 137/2016 a favor de ALIMENTOS FRANSRO S.R.L.

Que posteriormente mediante la Decisión Administrativa N° 978 del 6 de noviembre de 2017 se dio por aprobada la multa por mora aplicada a la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. por la suma de PESOS CIENTO NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($190.946,57.-), y se rescindió parcialmente en lo concerniente al renglón 11, la cantidad de TRESCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS CUARENTA (310.640) envases de leche entera en polvo equivalente a la suma de PESOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($15.216.389,76.-); y se aplicó a la mencionada firma la penalidad correspondiente al equivalente de la pérdida proporcional de la garantía de cumplimiento del contrato por la parte no cumplida de la Orden de Compra N° 132/2016 equivalente a la suma de PESOS UN MILLON QUINIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.521.638,98.-).

Que asimismo por el referido acto se rescindió en su totalidad la Orden de Compra N° 137/2016 emitida a favor de la citada firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. por DOSCIENTOS CINCUENTA MIL (250.000) paquetes de alimento a base de azúcar y cacao en envase por CUATROCIENTOS (400) gramos marca “Doña Luisa” correspondientes al renglón 9 equivalente a la suma de PESOS UN MILLON SEISCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS ($1.612.500.-), y se aplicó a la referida firma la penalidad correspondiente al equivalente de la pérdida proporcional de la garantía de cumplimiento del contrato de la referida Orden de Compra N° 137/2016, por la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($161.250).

Que el 28 de diciembre de 2017 y el 4 de enero de 2018 respectivamente, la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. interpuso recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio contra la Decisión Administrativa N° 978/17 y acreditó el pago de la penalidad impuesta.

Que mediante la Decisión Administrativa Nº 7 del 4 de enero de 2019 se rechazó el citado recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto por la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. contra la Decisión Administrativa N° 978/17.

Que así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017, se notificó a la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. el rechazo del recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto y en la misma oportunidad se le hizo saber que le asistía el derecho de mejorar o ampliar los fundamentos del mismo dentro del plazo perentorio de CINCO (5) días.

Que en cuanto a la presentación efectuada por la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L, corresponde intervenir en el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración, resultando el mismo formalmente procedente.

Que pese a estar debidamente notificada la recurrente no presentó nuevos argumentos o elementos que permitan revertir el temperamento vertido en dicha Decisión Administrativa Nº 7/19 y que por ende ameriten modificar el criterio sustentado en el acto atacado.

Que en cuanto al fondo de la cuestión, tal como se ha señalado oportunamente en el referida Decisión Administrativa Nº 7/19 la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. manifiesta su impugnación al artículo 6° de la Decisión Administrativa N° 978/17, solicitando asimismo que se considere que la falta de cumplimento de la Orden de Compra N° 137/16 emitida por el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1730 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, consistente en las lluvias incesantes, inundaciones en gran parte del país y anegaciones de campos, situaciones imprevisibles que habrían sido denunciadas oportunamente, cuando aún se mantenían los efectos de los hechos extraordinarios.

Que asimismo alega que tales inundaciones fueron de público y notorio conocimiento, así como las consecuencias económicas ocasionadas por tales acontecimientos climáticos que provocaron la pérdida de cultivos en gran parte del país y la suba de muchos productos agropecuarios y ganaderos, incluidos el principal insumo para la realización del producto objeto de la contratación en cuestión, es decir, el azúcar.

Que también afirma que la falta de espacio físico en el depósito de la ciudad de La Plata perteneciente al MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, que motivara la solicitud de DOS (2) prórrogas vía telefónica,habrían sido debidamente otorgadas.

Que en virtud de los argumentos referidos en los considerandos anteriores, la recurrente solicita la aplicación del principio de “in dubio pro administrado” y acompaña como prueba documental, diversas noticias periodísticas.

Que en cuanto al Plazo de Entrega, el Punto 11 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares de la Contratación Directa por Compulsa Abreviada por Emergencia N° 47/16 del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, establece que “A partir de la notificación válida de la Orden de Compra y por tratarse de una emergencia, el/los adjudicatario/s de cada uno de los renglones, contarán como máximo con QUINCE (15) días corridos para poner a disposición del responsable del depósito de La Plata, …el 50% de lo adjudicado. El 50% restante se completará dentro de los 30 días corridos de la citada notificación. Podrán requerirse entregas parciales para cualquiera de los renglones adjudicados, y en dichos supuestos se admitirá/n facturación/es parcial/es de los mismos.”

Que la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. se notificó de la Orden de Compra N° 137/16 del entonces MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL el 4 de agosto de 2016 y, tal como se ha reseñado, solicitó prórroga del plazo de cumplimiento el 19 de agosto de 2016.

Que dicha prórroga le fue otorgada por un plazo de DIEZ (10) días corridos, con penalidades, y notificada el 30 de septiembre de 2016.

Que en virtud de ello, ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. debió haber puesto a disposición del responsable del depósito el CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de lo adjudicado, como máximo el 10 de octubre de 2016.

Que no obstante ello, cabe destacar que toda la documental acompañada por la recurrente se refiere a fenómenos meteorológicos ocurridos entre los meses de diciembre de 2016 y abril de 2017.

Que en efecto, no sólo las entregas se vieron ampliamente demoradas como consecuencia de la solicitud de prórroga anteriormente mencionada, sino que las causales de caso fortuito y de fuerza mayor alegadas por la recurrente, se refieren a fenómenos ocurridos con posterioridad a la fecha en que la citada firma debió dar cumplimiento a sus obligaciones, por lo que no corresponde admitir tales eximentes de responsabilidad.

Que tampoco han sido acreditadas por parte de la recurrente las supuestas llamadas telefónicas que alega haber efectuado al depósito del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL para la entrega de mercadería, ni la negativa del depósito para su recepción en base a la falta de espacio físico.

Que, por el contrario, la entonces COORDINACIÓN DE MONITOREO DE DEPOSITOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, afirmó que ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. nunca solicitó turno en el Depósito de la Ciudad de La Plata que posee dicho organismo, para la entrega de la mercadería en el marco de la referida Orden de Compra.

Que no corresponde la aplicación al caso del principio “in dubio pro administrado”, máxime considerando que en materia de contrataciones rige el principio de igualdad para todos los proponentes, siendo las clausulas generales en que se fijan las condiciones, derechos y deberes del contratista, de obligada observancia para ellos (Fallos 179:249 y 326:2625 - Dictámenes 300:166).

Que en función de lo manifestado y respecto de la referida ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. no se ha verificado arbitrariedad o desviación de poder, encontrándose el acto recurrido así como también el procedimiento sustanciado, debidamente fundados sobre la base de los antecedentes de hecho y de derecho obrantes en las actuaciones.

Que, por otro lado, el 3 de enero de 2018 la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. efectuó una presentación impugnatoria contra la referida Decisión Administrativa N° 978/17.

Que en la presentación aludida en el considerando anterior, la citada firma manifestó impugnar de nulidad y “ad eventum” interponer recurso jerárquico contra la Decisión Administrativa N° 978/17, agregando que por aplicación del principio de eventualidad y para el improbable supuesto que el pedido de nulidad absoluta de la Decisión Administrativa N° 978/17 no tuviera resolución favorable, dejaba interpuesto el recurso jerárquico.

Que al respecto, el servicio jurídico competente ha señalado que “...ni la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, ni su Decreto Reglamentario N° 1759/72 (t.o. 2017 prevén el recurso de nulidad presentado...”, por lo que corresponde reencauzar la presentación dentro del marco del citado Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017, como recurso de reconsideración.

Que sentado ello, corresponde considerar la temporalidad de tal presentación teniendo en cuenta que COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. se notificó del acto impugnado el 12 de diciembre de 2017 y efectuó su presentación el 3 de enero de 2018.

Que en este caso no resulta procedente el tratamiento de la presentación como recurso de reconsideración, por cuanto la misma ha sido efectuada fuera del plazo previsto por el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O.2017.

Que no obstante ello, la presentación ha sido efectuada dentro del plazo de interposición del recurso jerárquico previsto en el artículo 90 de dicho reglamento, correspondiendo encauzar la misma por esa vía recursiva

Que ello es así en virtud del principio de informalismo a favor del administrado consagrado en el artículo 1°, inciso c) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y por la teoría de la calificación jurídica sustentada en el artículo 81 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 –T.O. 2017.

Que en virtud de lo expuesto, desde el punto de vista formal, corresponde tramitar la presentación de la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A como un recurso jerárquico directo, en los términos del artículo 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017, dado que el mismo resulta formalmente procedente.

Que la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. en su presentación recursiva alegó que la Decisión Administrativa N° 978/17 ha sido dictada encontrándose pendiente de tratamiento el recurso de reconsideración interpuesto el 2 de marzo de 2017 contra las Cartas Documento Nros. 674613024 y 674613038.

Que asimismo, afirmó que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido emitido sin causa y por ser falsos los hechos invocados en las Actas de Rechazo Nros. 903/2017, 911/2017 y 914/2017, las que estarían precedidas por una violación de las normas contenidas en los artículos 113 y 115 del Anexo del Decreto N° 893/12 y sus modificatorios, entonces vigente.

Que por otra parte, manifestó que no se le dio tratamiento al planteo de nulidad absoluta de la Contratación Directa N° 47/16 y de su Pliego de Bases y Condiciones Particulares, de conformidad con lo que establece el artículo 14 inciso b) de la Ley N° 19.549.

Que asimismo, alegó que al encontrarse pendiente de resolución los recursos interpuestos y la nulidad articulada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7° de la citada Ley N° 19.549, todos los plazos se encontrarían suspendidos en relación a la Orden de Compra N° 132/2016, por lo que sería falso que no se habría repuesto la mercadería rechazada en tiempo oportuno y que se encontrarían vencidos los plazos contractuales de cumplimiento.

Que como consecuencia de ello, también entiende que no se habría configurado mora alguna en el cumplimiento de sus obligaciones de entrega de mercadería, como así también carecería de causa la multa impuesta por la presunta mora y por ende, tampoco debió haberse aplicado la misma en dichos términos.

Que continuó manifestando la recurrente, que tampoco se le debió aplicar la penalidad equivalente a la garantía de cumplimiento del contrato, toda vez que se encontraría exceptuada de la obligación del cumplimiento de esa garantía, debido a que se trataba de una Contratación Directa por Compulsa Abreviada.

Que al respecto, resulta menester recordar la doctrina de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN que indica que quien se encuentra llamado a resolver una pretensión no se encuentra obligado a tratar una por una todas las líneas argumentativas ni todas las pruebas ofrecidas, pues basta con que lo haga respecto de aquéllas que a su juicio considere esenciales y decisivas para fundar la solución que se adopte (v. Fallos 301:970; 304:819; 306:395, 444, 451, 1669 y 1724 y 311:571, entre otros).

Que por otro lado, respecto a los recursos interpuestos por la recurrente, cabe destacar que si bien el 2 de marzo de 2017, la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. interpuso recurso de reconsideración contra las Cartas Documento Nros. 674613024 y 674613038 remitidas por el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y lo rectificó mediante su presentación del 7 de marzo de 2017, lo cierto es que se le dio debida respuesta a sus planteos, mediante Cartas Documentos Nros. 674612182 y 674612196 libradas el 16 de marzo de 2017, por las cuales asimismo se le informó respecto de ciertos términos del Dictamen de la Dirección de Asuntos Legales DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS de dicho organismo, del 13 de marzo 2017.

Que en el dictamen jurídico mencionado en el considerando anterior, se ratificó lo manifestado en las Cartas Documentos Nros. CD6746613024 y CD674613038 y además se entendió que no resultaba procedente la contramuestra requerida respecto a los Lotes Nros. 285, 293, 306 y 308, en atención a la deficiencia del termosellado de los envases y lo informado por el INSTITUTO NACIONAL DE ALIMENTOS (INAL), debiendo, en consecuencia, rechazarse los referidos lotes e intimarse a la firma en cuestión a fin de que proceda al retiro y reposición de la mercadería no apta para su distribución.

Que además en el mencionado dictamen jurídico, en atención a lo informado por el INSTITUTO NACIONAL DE ALIMENTOS (INAL) se indicó que correspondía rechazar los Lotes Nros. 281 y 282 de la Orden de Compra N° 132/2016 e intimar a la firma COMPAÑIA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A., a los fines del retiro y reposición de la mercadería, bajo apercibimiento de proceder a la rescisión parcial de la mencionada Orden de Compra.

Que mediante las Cartas Documento Nros. 674612182 y 674612196 se le hizo saber a la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. lo expuesto en los considerandos precedentes y se la intimó, en el plazo perentorio de SIETE (7) días a partir de su recepción, a retirar y reponer del Depósito ubicado en la ciudad de La Plata, la mercadería correspondiente a los Lotes Nros. 281, 282, 285, 293, 306 y 308, bajo apercibimiento de proceder a la rescisión parcial de la Orden de Compra N° 132/2016.

Que no obstante ello, la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A. el 22 de marzo de 2017 contestó las Cartas Documento en cuestión e insistió en el planteo del recurso de reconsideración interpuesto el 2 de marzo de 2017 contra las Cartas Documento Nros. 674613024 y 674613038.

Que en este sentido, y desde el punto de vista formal, de conformidad con el criterio sustentado por la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, no se consideró admisible la interposición del recurso administrativo contra la mentada “intimación” por cuanto, de conformidad con los principios generales del procedimiento administrativo y con lo que disponen los artículos 84 y 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017, los recursos sólo proceden contra un acto que causa gravamen irreparable al administrado, en tanto que una simple intimación no pasa de ser un acto meramente preparatorio de la ulterior decisión administrativa (Dictámenes 135:418).

Que respecto a los planteos de nulidad absoluta de la medida dispuesta en la Decisión Administrativa N° 978/17 de la eximición del pago de multas y de la suspensión de los efectos del acto administrativo, corresponde recordar que el artículo 13, inciso c) del Decreto N° 1023/01, sus modificatorias y complementarias, establece que el cocontratante tiene “La obligación de cumplir con las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo … incumplimientos … de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

Que en este sentido, conforme la doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN “No resulta admisible dejar de cumplir lo que la ley inequívocamente ordene, de manera que si la escritura de la regla jurídica no suscita la posibilidad de entendimientos disímiles la única conducta aceptable es su acatamiento” (Dictámenes 177:117; 195:107; 235:622; 237:534; 244:377; 277:130 y 300:166).

Que en esta misma línea ese alto Órgano Asesor sostuvo que no es viable el reemplazo de la penalidad económica, expresamente tabulada por una sanción no pecuniaria sino que, una vez que se encuentre firme la primera, la firma recurrente puede ser pasible además, de una sanción disciplinaria a criterio de la Oficina Nacional de Contrataciones, de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares, entre otras la extensión del daño causado, los antecedentes previos del proveedor y los motivos que determinaron el incumplimiento (Dictámenes 301:69).

Que también ha señalado que, durante toda la sustanciación del procedimiento debe mantenerse un trato igualitario entre los oferentes y cocontratantes que, en síntesis, se traduce en la estricta observancia de la legalidad, aplicando el ordenamiento que rige la licitación pública sin ningún tipo de discriminaciones que benefician a unos en perjuicio de otros, ni tampoco importen modificaciones en los pliegos de bases y condiciones (Dictámenes 249:592 y 301:69).

Que siendo ello así, no se encuentran dadas las circunstancias fácticas para justificar el incumplimiento de la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A., toda vez que, entre otros extremos, no se cumplen los requisitos establecidos para ello, y además, si bien la mencionada sociedad inició la ejecución de la Orden de Compra N° 132/16, no lo hizo en tiempo y forma, de conformidad con lo informado por la Comisión de Recepción Definitiva de Bienes y Servicios y por la entonces Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Que en cuanto al reclamo de la firma respecto a las Actas de rechazo y toda intervención de áreas técnicas, corresponde precisar al respecto, que conforme la doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, la ponderación de los temas se debe efectuar conforme a los informes de los especialistas de la materia de que se trata, es decir que tales informes merecen plena fe, mientras no aparezcan elementos de juicio suficientes para destruir su valor, siempre que sean bien fundados, precisos y adecuados al caso (Dictámenes169:199 y 200:116).

Que en función de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. y rechazar el recurso jerárquico interpuesto por la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A., ambos contra la Decisión Administrativa N° 978/17.

Que ha tomado la intervención de su competencia la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta de conformidad con lo dispuesto por los artículos 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Recházanse el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma ALIMENTOS FRANSRO S.R.L. y el recurso jerárquico interpuesto por la firma COMPAÑÍA AMERICANA DE ALIMENTOS S.A., ambos contra la Decisión Administrativa N° 978 del 6 de noviembre de 2017, conforme lo expuesto en los considerandos del presente.

ARTÍCULO 2º.- Hágase saber a las recurrentes que con el dictado del presente acto queda agotada la vía administrativa, de conformidad con lo establecido por el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el recurso contemplado en el artículo 100 del citado reglamento.

ARTÍCULO 3º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ - Victoria Tolosa Paz

e. 23/01/2023 N° 2811/23 v. 23/01/2023

Fecha de publicación 23/01/2023