PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Ciudad de Buenos Aires, 23/11/2023

VISTO el Expediente N° EX-2019-65208903-APN-SSTF#MTR, la Ley N° 19.549, el Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1759/72 –T.O. 2017, los Decretos Nros 1144 del 14 de junio de 1991, 1023 del 13 de agosto de 2001, 82 del 3 de febrero de 2009 y 159 del 11 de marzo de 2021, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto N° 1144/91 se aprobó el Contrato de Concesión suscripto entre el entonces MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA, entonces en formación, en el marco de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la Concesión de la Explotación del Sector de la Red Ferroviaria Nacional denominado “Corredor Rosario – Bahía Blanca”.

Que conforme lo establecido en el artículo 7.8 de dicho Contrato de Concesión, en cuanto a la constitución de una garantía de cumplimiento del contrato, la concesionaria FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA constituyó un seguro de caución por un monto total de PESOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL ($25.370.000) “... valor equivalente al CINCO POR CIENTO (5 %) del monto de la oferta”, entendiéndose bajo dicho concepto al “... monto acumulado...del canon mensual durante los años de concesión y el monto de inversiones....”.

Que, oportunamente, la ex-UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS -según el marco normativo vigente- y FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA suscribieron el Acta Acuerdo que introdujo modificaciones al Contrato de Concesión, a efectos de facilitar la resolución de cuestiones interpretativas respecto de las obligaciones contractuales, la cual fue ratificada por el Decreto N° 82/09.

Que el Acta Acuerdo no modificó ni corrigió cuestiones relativas a la garantía de cumplimiento del contrato, quedando vigente lo estipulado originalmente en el mencionado artículo 7.8 del Contrato de Concesión y en el artículo 30 del Pliego de Bases y Condiciones pertinente, evidenciándose así la insuficiencia de dicha garantía a los fines de cubrir los riesgos descritos en el punto 4. de dicho artículo del Pliego de Bases y Condiciones, frente a eventuales incumplimientos por parte de la concesionaria, lo que ocasionaría deterioro o pérdida del patrimonio del ESTADO NACIONAL.

Que, en ese marco, se dictó el Decreto N° 159/21 por el cual, entre otras cuestiones, se aprobó el mecanismo de actualización del monto de la garantía de cumplimiento del Contrato de Explotación Integral del sector de la red ferroviaria nacional denominado corredor “ROSARIO - BAHÍA BLANCA”, otorgado en concesión a FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA, en los términos del Decreto N° 1144/91 y del Acta Acuerdo, ratificada por el Decreto N° 82/09, según la fórmula de cálculo indicada en dicha norma.

Que el 6 de abril de 2021 la concesionaria fue notificada del dictado del citado Decreto N° 159/21.

Que así, y luego de solicitar y resultar otorgada oportunamente la vista de las actuaciones mediante NO-2021-36271044-APN-DNTTF#MTR del 26 de abril de 2021, FERROEXPRESO PAMPEANO S.A., el 21 de abril de 2021, interpuso recurso de reconsideración en los términos del artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017 contra el referido Decreto N° 159/21 y, entre otras cuestiones, reiteró el pedido de vista -entendiendo que la misma no fue otorgada- y sostuvo que la notificación del decreto impugnado habría sido cursada en forma irregular; asimismo requirió que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Que en su presentación la concesionaria invocó que el decreto recurrido sería un acto administrativo afectado de nulidad absoluta, enumerando supuestos vicios graves en todos sus elementos esenciales.

Que, en ese sentido, respecto a la competencia y objeto del acto -incisos a) y c) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549- sostuvo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL “... carece de facultades para modificar unilateralmente el Contrato de Concesión...” y para “... afectar los derechos u obligaciones de su contraparte...”.

Que, además, en cuanto al elemento causa del acto –inciso b) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549- aludió que este se vería vulnerado toda vez que el acto administrativo impugnado “… no se sustenta en el ´derecho aplicable´, sino que, por el contrario, se alza contra los términos expresamente pactados por las partes en un acuerdo de naturaleza transaccional”.

Que en lo que atañe a los elementos del acto administrativo motivación y finalidad -incisos e) y f) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549-, la recurrente consideró que “... se pretende invocar como sustento de la medida la supuesta omisión del Acta Acuerdo de ´corregir´ el monto de la Garantía de Cumplimiento, cuando en rigor esa cuestión fue expresamente contemplada por las partes ...”; que no se trataría de una actualización de dicha garantía, sino de una “... modificación (y muy significativa) de los términos contractuales ...”, ergo, añade que el PODER EJECUTIVO pretendería imponer, en forma ilegítima, un incremento desproporcionado o excesivo, sin contar con facultades para así disponerlo.

Que con relación al procedimiento -inciso f) del artículo 1° e inciso d) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549-, la recurrente sostuvo que se habría “... desconocido abiertamente el ´debido proceso´ ...”, dado que “...era esperable y exigible que se otorgase a este Concesionario intervención previa al dictado del acto, a fin de que pudiera exponer su posición jurídica y ofrecer los elementos de juicio que la sustentan”.

Que a su vez FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA afirmó la necesidad de evitar supuestos perjuicios que derivarían de la aplicación y ejecución del decreto impugnado, atento la “...imposición de costos adicionales muy significativos para la contratación de una nueva póliza (...) en caso de lograrse integrar (...) que permita dar por cumplida la Garantía de Cumplimiento con el alcance dispuesto...”.

Que, en ese contexto, tomó intervención la SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO dependiente de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE considerando, en su informe del 18 de noviembre de 2021, que las argumentaciones invocadas por la concesionaria relacionadas a las supuestas irregularidades del instrumento de notificación resultan inatendibles, por cuanto no se observa que dicho acto no hubiere cumplido con su finalidad, ni que hubiere colocado en una situación de real indefensión a la recurrente; máxime, cuando no se ha acreditado la existencia de un perjuicio concreto.

Que, asimismo, manifestó que el inciso a) del artículo 12 del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, establecido por el Decreto Delegado Nº 1023/01, dispone que la autoridad administrativa tendrá la prerrogativa de interpretar los contratos y resolver sus dudas.

Que, por otro lado, la mentada Subsecretaría enunció respecto a la causa del acto atacado, como uno de los requisitos esenciales de todo acto administrativo según el inciso b) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, no puede ser otra que la propia de la actuación administrativa, es decir, la satisfacción del interés público, y este se halla tanto en el resultado del dictado de la medida recurrida como en los antecedentes de los que surge.

Que la mencionada dependencia agregó que el ESTADO NACIONAL actuó, en todo momento, de acuerdo con lo consignado en el Contrato de Concesión, su Adenda, y conforme a las prerrogativas que el resto de la normativa legal aplicable le otorgaron, sin incurrir en un comportamiento antijurídico, ni extralimitándose en sus facultades regladas, ponderando todos y cada uno de los indicadores apropiados, y elevando a consulta de los organismos competentes distintas alternativas que adoptar, convenientes a la realidad imperante.

Que, asimismo, dicha repartición recordó que en oportunidad de expedirse, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN expuso que “...Se impone a quien contrata con la Administración un comportamiento oportuno, diligente y activo, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si, ante la nueva situación, conviene al interés público proseguir con el contrato, proceder a su limitación o a otro tipo de previsión o reaseguro...” (Fallos 329:5319).

Que, en esos términos, la mencionada Subsecretaría informó que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN refirió sobre la existencia de instrumentos jurídicos que operan como técnicas de aseguramiento de los intereses públicos, originalmente acuñadas por la jurisprudencia y ampliamente tratadas por la doctrina nacional y comparada, que fueron posteriormente receptadas en el régimen establecido por el referido Decreto N° 1023/01, destacando la prerrogativa de interpretar unilateralmente los contratos y la potestad modificatoria o de ius variandi por razones de interés público prevista por dicha norma legal en su artículo 12 inciso a), también denominada como de mutabilidad del contrato administrativo. (Cassagne, Juan Carlos, “El contrato administrativo”, pág. 666).

Que, adicionalmente, informó que oportunamente la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA en su dictamen del 29 de diciembre de 2020 ha transcripto que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN destacó que estos mecanismos “...tienden a resolver las diversas vicisitudes que pueden plantearse durante la ejecución de contratos de plazos extensos, en los que es imposible prever desde un principio las distintas mutaciones que las cambiantes necesidades públicas pueden exigir (v. entre muchos otros, Bercaitz, Miguel A., Teoría..., pág. 392 y ss.)”, agregando que “La falta de previsiones expresas en los pliegos o en los contratos no obstan a su aplicación, pues se trata en estos casos de prerrogativas y derechos de la Administración y del contratista, respectivamente, establecidas directamente por la ley que operan como cláusulas implícitas del contrato”.

Que, además, oportunamente dicha Subsecretaría entendió que dicho mecanismo de actualización no implicaba una modificación del Contrato de Concesión celebrado con FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA, atento a que solo tenía por objeto adecuarlos a la realidad imperante, sin modificar el criterio que llevó a las partes a contratar.

Que, asimismo, en oportunidad de expedirse la Dirección de Dictámenes dependiente de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE TRANSPORTE, en su dictamen del 16 de diciembre de 2019, manifestó no encontrar reparos de índole jurídica que oponer “...si los mecanismos de actualización que se propician aprobar no pretenden otra cosa que tutelar el interés público involucrado en mantener los contratos respectivos adecuadamente garantizados mediante la actualización de los términos originariamente contemplados ...”.

Que complementando lo anterior, la mentada SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO el 8 de septiembre de 2020 había manifestado que “... Mientras que en Derecho Privado rige el principio de inmutabilidad, no ocurre lo mismo en el Derecho Público, en el cual el fundamento de esta potestad modificatoria radica en el interés público comprometido en el contrato. En función de este interés público, la Administración puede, por ejemplo, aumentar o disminuir las prestaciones a cargo del contratista, puede modificar el plazo de duración (...) o modificar las condiciones de su ejecución, debido a que la Administración no puede quedar indefinidamente ligada a contratos cuyas condiciones de ejecución ya no resultan adecuadas para satisfacer el interés general...”.

Que, adicionalmente, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN articuló que “... en todos los contratos administrativos existen las llamadas cláusulas exorbitantes implícitas o virtuales del derecho privado, que constituyen expresiones de potestades o prerrogativas de la Administración Pública. Aunque no aparezcan escritas, están siempre en forma virtual o implícita como resultante de la índole misma del contrato, por lo que no requieren norma expresa que las establezca. Entre tales cláusulas implícitas está la de modificar unilateralmente las obligaciones de su contratista....” (Dictámenes 307:445).

Que la SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO consideró además que es menester resaltar que el artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impuso la obligación del Estado de proveer las medidas que aseguren la calidad y eficiencia de los servicios públicos y ha contemplado que la legislación establecerá los marcos regulatorios de dichos servicios públicos.

Que, en otro orden, aquella dependencia, entendió que “...el método de actualización del monto de las coberturas seleccionado no implica una alteración económica de los Contratos de Concesión en detrimento de los concesionarios, toda vez que el mismo implica adecuar el monto de las garantías a la realidad imperante, manteniendo el criterio tenido en miras por las partes al celebrar los contratos de concesión ...”.

Que, por otro lado, la citada SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO compartió los términos textuales descriptos por la COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE en su Nota N° G.C.G.F. N° 001155 del 22 de marzo de 2016 -y sus anexos-, en cuanto a que la garantía de cumplimiento del contrato podría constituirse de cualquiera de las siguientes formas: Seguro de Caución, Fianza Bancaria o Títulos Públicos Nacionales.

Que, en otro orden, aquella Subsecretaría consideró que la concesionaria no ha fundamentado ni explicado adecuadamente, y mucho menos aún, acreditado las razones por las cuales invoca la imposibilidad de cumplir con el mecanismo de actualización de la garantía de cumplimiento del contrato, y máxime, cuando no ha acompañado respaldo documental alguno ni ha ofrecido prueba que convalide sus afirmaciones.

Que la aludida dependencia entendió que las manifestaciones argüidas por la concesionaria en su presentación recursiva solo revisten el carácter de “meras discrepancias” con lo dispuesto en el Decreto Nº 159/21, y que a pesar del esfuerzo argumental que desarrolla, en modo alguno logra rebatir ni desvirtuar el hecho de que en la actualidad los seguros de caución por ella contratados resultan insuficientes a los fines de cubrir los riesgos frente a eventuales incumplimientos por su parte.

Que, a mayor abundamiento, la mencionada dependencia destacó que no advirtió en la presentación realizada por la concesionaria que la misma afirmare ni defendiere de una manera categórica ni contundente la suficiencia de los seguros de caución por ella contratados para cubrir los riesgos ya mencionados.

Que desde tal perspectiva entendió que la concesionaria no podría jamás invocar válidamente la existencia de perjuicios, ni tampoco pretender una contraprestación y/o compensación alguna por parte del ESTADO NACIONAL.

Que dicha SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO también destacó que las cauciones deben ser cumplidas, con absoluta independencia del plazo que reste para la finalización de la concesión otorgada.

Que, asimismo, resaltó que en las actuaciones se ha verificado que la recurrente ha ejercido su derecho de defensa de forma inequívoca, toda vez que no se han constatado elementos de juicio que acrediten fehacientemente qué alegato no pudo oponer, como así tampoco qué prueba se vio privada de ofrecer; por el contrario, las actuaciones administrativas estuvieron plenamente a su disposición, pudiendo esta tomar conocimiento de los actos procesales, que igualmente fueron notificados, de conformidad con el procedimiento administrativo.

Que en cuanto a la suspensión de los efectos del acto recurrido, la citada Subsecretaría, en posterior intervención del 12 de abril de 2022, advirtió que toda vez que la concesionaria solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo sin haber fundamentado los perjuicios graves que su ejecución podría ocasionarle, ni habiéndose alegado debidamente una nulidad absoluta y no mediando razones de interés público que así lo ameriten, no corresponde hacer lugar al pedido.

Que, en virtud de lo expuesto, no hallándose nuevas consideraciones que logren modificar el temperamento adoptado, y careciendo los argumentos vertidos por la empresa de fuerza suficiente para desvirtuar las razones que llevaron a dictar el acto impugnado, corresponde rechazar el recurso impetrado.

Que las áreas con competencia específica en la materia, en particular, la señalada SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE FERROVIARIO y la Dirección Nacional de Regulación Normativa de Transporte, ambas dependientes de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE y la referida Secretaría han tomado la intervención de su competencia.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS de la SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE TRANSPORTE ha tomado la intervención de su competencia.

Que el presente acto se emite en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Recházase el recurso de reconsideración interpuesto, en los términos del artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017, por FERROEXPRESO PAMPEANO SOCIEDAD ANÓNIMA contra el Decreto N° 159 del 11 de marzo de 2021, en atención a las razones expuestas en el presente.

ARTÍCULO 2°.- Recházase la solicitud de suspensión de los efectos del Decreto N° 159/21, de conformidad con lo establecido por el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, según los fundamentos indicados en el presente decreto.

ARTÍCULO 3°.- Hágase saber a la recurrente que con dictado del presente acto queda agotada la instancia administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de la interesada de interponer el recurso previsto en el artículo 100 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 – T.O. 2017.

ARTÍCULO 4°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ - Agustín Oscar Rossi - Diego Alberto Giuliano

e. 24/11/2023 N° 95886/23 v. 24/11/2023